所谓给付行政，是指行政主体在履行行政职能时以为行政相对人以及其他利害关系人提供这样和那样的公共服务为行为动机和行为特征，使行政职能显得更加柔和、更加与行政相对人和其他利害关系人的需要相契合。这是我们对给付行政概念所作的揭示。一方面，给付行政是行政法范畴的东西而不是行政学范畴的东西，这是必须强调的问题。我们之所以要做出这样的强调，是因为给付行政仅从其字面意思来看似乎是行政学范畴的东西，似乎是行政主体在普通的行政管理中的行为方式，例如有学者指出的：“所谓行政给付，系指行政机关藉由提供一定给付的行为，来改善人民在社会生活中生存环境与条件者。”[2]也许在行政学和普通的行政管理中给付行政的概念是可以存在的，然而，本文所主张的给付行政的概念则是一个严格意义上的行政法学或者行政法治用语。换言之，行政法治是给付行政存在的逻辑前提，也正因为如此，给付行政也就自然而然地成了行政法学中的核心概念：“在行政法中，保护公共利益的观念居于支配地位。”[3]纵观行政法学和行政法治发展的历史，不难看出，有诸多诸如给付行政这样的相对中性的概念都存在于它的过程之中，如法治发达国家在行政法和行政法学产生的初期所形成的控权行政的概念：“行政法是有关行政主体根据法定权力运作的法律部门。”[4]社会主义国家在行政法学和行政法治形成的初期普遍采用的是管理行政的概念，而后来人们普遍使用的是管制行政、参与行政、契约行政等，正是这些既具有行政学色彩又符合行政法治需要的概念使整个行政法的发展过程形成了一道亮丽的风景线，给付行政便处在这样的风景线上。同时，我们必须强调行政法学和行政法治中的这些核心概念都与行政实在法有着密切的关联性，只是它们作为一个相对中立但又具有价值色彩的概念，使行政法治和行政法学有了特定时代下的那个定在，有了特定时代下的那样一种精神气质。例如，管制行政就契合了行政高权相对突显的行政法治时代，而行政高权也使得行政法以为行政相对人设定义务为主要的法律特征。这些都表明对给付行政概念的理解，既必须牢牢地与行政法治紧密联系在一起，又必须从相对纵向的角度考察它形成的过程。另一方面，给付行政是对其他相关行政法中核心概念的超越，它至少超越了管制行政的概念，超越了高权行政的概念，超越了参与行政的概念，等等[5]。这样的超越使给付行政有了自身的科学内涵，而这些科学内涵在行政法发展过程中所产生的其他核心概念中是不存在的，如果有所存在，那也只是它们在相对较小的细节上的契合，而不是概念上的完全契合。当然我们可以用一两句关键用语将给付行政的内涵予以揭示，如行政主体行政权行使中的柔和性，行政主体行为动机上的救助性，行政主体行为方式上的非管制性，等等。给付行政作为一个核心概念已经在诸国行政法中普遍存在。有学者就深刻地指出：“通过国家承担至少是最基本的、最低标准的供给，包括住房、教育、卫生、社会保障和地方服务，可以实现这一要求。当今，我们所了解的行政法的出现，不仅与见证现代国家发展的政治和经济变迁相适应，而且与这些变迁密不可分。”[6]而它的存在并不是偶然的，它是行政法发展到21世纪之后的一种必然结果，它也是参与行政和契约行政发展的必然结果。那么给付行政的产生，给付行政概念的形成，究竟具有什么样的历史背景呢？笔者试从下列方面予以揭示：
第一，福利国家的形成。所谓福利国家是指一种由国家通过立法来承担维护好增进国民的基本福利的政府形式。它的基本要素包括这样的立法，即保障个人和家庭在遭受工伤、职业病、失业、疾病和老年时期维持一定的固定收入并获得其他各种补助。[7]这是关于福利国家概念较为经典的解释。毋庸置疑，福利国家不是一种国家形态，它是国家的一种新的行为方式，而这个行为方式的本质在于包括行政系统在内的国家权力要以提升社会福利为执政方略，并以此要求国家行为的非强制性。福利国家概念的提出，在行政法治中产生了两种不同的进路：一种进路是突出了政府的管制职能。一定意义上讲，20世纪中期在美国以及其他发达国家中出现的政府管制与福利国家概念的提出是密不可分的，因为它否定了传统的行政机构和行政系统守夜人的角色定位，它使国家行为尤其行政行为较前有所泛化、甚至有所放大；而另一个进路则使行政系统消除了在传统行政法治中与行政相对人对立的情绪状态，尤其要将行政相对人作为社会中的弱者，作为社会中的为善的一方而不是为恶的一方来看待。应当说在上述两种进路中，后者逐渐地取代了前者，成了福利国家概念的主流。以此而论，在福利国家的概念之下，隐含着行政系统与行政相对人相对较为柔和的关系形式，隐含着行政系统要为行政相对人和其他利害关系人提供救助和创造利益的行为动机，隐含着行政系统必须将改变行政相对人、利害关系人和其他社会主体的生存和生活的境况作为行政行为的出发点和归属。总而言之，福利国家与给付行政存在着非常深刻的逻辑关系，这种逻辑关系不是本文所揭示的重点，但我们必须意识到，正是福利国家概念的出现才促成了给付行政概念的产生和发展。
第二，行政高权的弱化。行政高权是人们对行政权状况的描述，这个描述所突显的是行政系统权力的广泛性和强势性，至于行政高权的概念产生于哪个具体年代，我们已经无从考察。但是，20世纪以来，随着市场经济在调适过程中出现市场失灵，人们便将市场经济中的调适方式与国家行为联系在一起，人们希望在市场失灵的情形下，国家行政系统当然也包括立法系统等，应当承担起调控市场的职能和作用。在这个过程中，行政系统所起的是核心作用，这便导致自20世纪中期以后，人们用行政国的概念来表述或者刻画现代国家的基本特征。所谓行政国是指其他相关国家权力是以行政高权为核心而进行运转的：“行政国一词被行政学者用来形容政府职能扩张、人民依赖政府日深的时代潮流下，行政部门具有举足轻重地位的术语。强调行政国的来临，不是说立法与司法部门从此就不重要了，而是说行政的组织与运作特别重要，并显现出现代政府以下的多项事物：行政机关众多，公务员人数庞大，预算经费惊人，行政人员具政策影响力，国家目的之达成与问题之解决必须借助行政活动等。此一行政权力扩张的事实，乃是全球各国共通的现象，它深深影响政府的本质，连带也使国家宪政制度的权责安排，发生了微妙的变化。”[8]例如，有学者就提出在行政国的国家形成之下，立法权是为行政权的有效行使提供规则的权力，司法权则是为行政权的有效行使排除障碍的权力：“行政作用，不仅包括适用法律之处分行为，即立法、司法之作用，亦包括于其中。”[9]换句话说，其他国家权力都必须以行政权为轴心进行运转，行政国的概念以及行政高权的突显究竟在现代国家形成中存续了多长时间我们也无从考证，但是我们必须承认，进入21世纪后，无论是法治发达国家还是其他国家，行政高权的弱化则是较为普遍的。所谓行政高权的弱化，是指行政高权逐渐失去了原来的高强度的、宽范围的、多手段的模式状况而被其他国家权力或者社会权力所分化，而且在有些方面则被其他权力所取代。欧洲一些发达国家有关政府决策中的全民公决就是一个很好的例证，因为这样的全民公决使传统的行政决策仅由行政主体做出变成了由其他社会主体做出。我们注意到，不论行政系统是否高兴、是否乐意接受，整个21世纪的发展过程都存在着其他国家机关、其他社会主体对行政权进行分化和分解这样一种格局。笔者认为，行政高权所体现的是行政系统的权力欲和控制欲，与之相对应，行政高权的弱化则走向了另一面，那就是行政系统逐渐具有了服务的欲望，具有了救助的欲望等。无论如何，我们可以肯定地讲，行政高权的弱化是给付行政产生的当然背景，因为在行政高权之下，给付行政是没有任何存在的机会和空间的。(www.xing528.com)
第三，公私界限的模糊。公与私，公权与私权，公法与私法在现代政治学、社会学和法学中是基本的概念范畴，他们是相互对应甚至对立的。公指的是不特定人群及其利益关系的状况，而私则指的是单个社会个体的利益状况。公权指的是与公共职能相关的权力范畴，私权则指的是归属于社会个体及其他私方组织的权力范畴。与之相适应，公法是调整公权关系范畴内的法律部门，而私法则是调整私权关系范畴内的法律部门：“在罗马人对私法及公法的定义上并不完全陌生，前者建筑于私人福利之上后者建筑于公共福利之上。”[10]上述三对概念在法学的研究范畴中，长期以来都是泾渭分明的，学者们也常常用相关的标准来对他们进行区分和确定。例如，有学者就认为公共物品具有非竞争性和非排他性，而私人物品则具有竞争性和排他性。应当说公与私，公权与私权，公法与私法在学理上的区分仍然是客观存在的。然而，在当代社会系统中公与私的概念，公权与私权的概念，公法与私法的概念都已经具有了相应的融合性。即是说，在有些情况下公与私的概念已经很难作出区分；而在另一些情况下公与私可能存在着某种转换关系；还有一种情况便是，传统上属于公法的情形现在可以以私法的形式进行调控，而传统上私法中的相关原理和机制也可以为公法所吸纳，等等。公与私及其概念的模糊性，大大动摇了包括行政法在内的现代公法体制的基础，在法治发达国家，行政法中的合作治理，行政法中的私人行使公共权力已经不再是新鲜事物。本文不在于研究公与私的逻辑关系及在现代行政法中的地位，笔者所要强调的是，公私概念区分的模糊化和相对性是给付行政产生的另一个背景，因为在公私概念严格区分的情形下，它们之间是难以融合的，如果是在对立的情形下，即是说，二者一旦对立就不可能产生公权为私权服务的客观状态。正是由于二者的融合，行政权有可能以私权作为它运作的原动力。事实上，康德在公法理论中已经强调了私权作为公权基础的逻辑属性：“一个国家就是一群人在法权法则之下的联合。就这些法则作为先天法则是必然的，亦即从一般外在法权的概念中自行得出的（不是法规性的）而言，它的形式就是一般国家形式，亦即理念中的国家，就像它按照纯粹的法权原则应当是的那样，这些原则充当着每一种成为一个共同体的现实联合（因而在内心深处）的准绳。”[11]在给付行政之下，公权为私权提供利益并以私权作为运转的中心是其基本特征，这就是我们对公私界限模糊化促成给付行政逻辑关系的阐释。
第四，契约理论的平淡。英国行政法学家哈洛在《法律与行政》一书中对英国行政法发展的过程做了系统描述，他用红灯理论、绿灯理论、黄灯理论、契约理论以及其他新的理论来概括现代行政法在英国的发展过程[12]。他所说的红灯理论是指行政权受到有效控制的理论：“应当是控制一切逾越国家权力的行为，使其受到法律尤其是司法的控制，应毫不奇怪。这种行政法理念，我们称之为红灯理论。”[13]形象地讲，就是行政权在面对公众的生活空间时应当立即刹车，不要轻易介入私人的生活空间中去，无论这种介入是恶意的还是善意的。他所谓的黄灯理论，就是指随着社会机制的发展，随着市场和政府关系的理性化，政府应当有条件地、比较缓慢地、有选择性地渗入私人生活空间，而这种渗入必须缓缓而为，必须在私方当事人能够接受的程度上为之：“我们把‘黄灯理论’描述成借用红灯理论和绿灯理论，向加强行政法的‘防火’和‘救火’功能发展。”[14]所谓绿灯理论则是对黄灯理论尤其红灯理论的超越。具体地讲，在绿灯理论的理念下，行政权介入私人生活空间即是应当的也是必要的，当然这种介入和渗入不是对公法的超越也不是对私法的超越，而是要根据行政相对人和其他社会主体的需要进行。可以说，绿灯理论是20世纪行政管制出现的理论前提之一，同时绿灯理论也从另一侧面包容了给付行政的一些内涵，正如有学者所指出的：“绿灯理论的立场始终建立在如下假设之上：政府的大规模化是现代社会的永恒特点。”[15]哈罗将行政法发展的第四个阶段称为契约主义阶段，即是说，行政主体与行政相对人通过契约关系来建构他们的秩序，通过契约关系来分配他们各自的权利和义务，这是行政法超越绿灯理论的表现。应当说，契约理念在行政法中的引入是现代行政法所发生的一次革命性的变化。之所以这样说是因为，在契约理论产生之前，人们并不认为私法的相关原理和机制会渗入公法，而契约理论的产生则使这个渗入成为可能。从这个角度讲，契约理论给当代行政法治和行政法学理论注入了新的活力。然而，哈罗在他的著作中就非常敏锐地观察到，契约理论虽然在行政法治发展的特定历史阶段曾经达到了它的顶峰，但在近年来的行政法治发展中，契约理论及其精神、契约原理及其规则已经渐渐有所平淡。因为契约理论虽然从表面上建构了行政主体与行政相对人之间的公平性，但这样的公平同样是有前提和条件的，尤其是它包含的一些权利和义务的分配规则并不一定使行政相对人占到什么便宜。因此，我们可以合乎逻辑地讲，契约理论的平淡是给付行政产生的另一个背景。
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