新时代行政法：法治政府新内涵

《决定》关于法治政府建设仅从外延来看提出了六个方面的内容：一是全面履行政府职能，就是要求政府行政系统必须明确自己所承担的职能，而且应当对职能进行科学分解，根据职能的分解由行政主体分别履行自己的职能，同时政府行政系统作为一个有机的整体要将所有的职能予以完成和实现；二是健全依法决策机制，就是要求行政系统要科学决策和民主决策，使每一个行政决策都具有合法性和合理性，如果行政系统出现了错误的行政决策，就应当有人为此买单，而且错误决策的追究是终身的，行政系统由于决策的不作为而使国家遭受损失的同样应承担责任；三是深化行政执法体制改革，包括对相关职能部门的行政执法进行综合，也包括政府主体资格的规范化等；四是坚持严格规范公正文明执法，即是说行政执法既要讲公正性也要有适度的法治文明；五是强化对行政权力的制约和监督，对行政权力既要进行内在的制约也要进行外在的制约，通过制约防止行政越权和行政职权滥用的发生；六是全面推进政务公开，我国的信息公开已经有新的突破，而《决定》更是提出政务信息化的新的公开理念。上述六个方面所揭示的仅仅是法治政府的外延，当然在这些外延中包括了法治政府的相关内涵，从上面关于法治政府内涵的认知背景、内涵确定的方法论以及《决定》关于法治政府外延的规定等切入，笔者试对法治政府新内涵的范畴作出如下解释：

第一，强调开放式政府治理的范畴。政府治理的封闭化和开放化是相互对立的，换言之，在政府治理封闭化的情形下，政府治理的开放性是受到制约的，反之政府治理的开放性则是对封闭化的一个否定。我国传统的政府治理在内涵上呈现出了明显的封闭倾向^[22]，这个封闭化包括政府权力行使对相关外在因素的排斥，例如对较为发达的治理理念的排斥，对相关社会系统的排斥，对相关国家机关的排斥，等等。而《决定》所体现的法治政府新的精神气质则具有明显的开放性，例如《决定》要求：“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。”这些要求充分体现了政府治理的开放性，当然《决定》还有诸多方面都体现了政府治理的开放性。我们认为政府治理的开放性对于新的历史条件下政府治理的价值选择意义非常重大，因为政府治理与社会系统本身就是一个事物的两个方面，本身即是相互渗透的，如果人为地将政府系统与社会予以隔绝那就必然会造成政府权力的无效性乃至破坏性。

第二，强调价值化政府治理的范畴。孟德斯鸠指出：“这些法律应该量身定做，仅仅适用于特定的国家；倘若一个国家的法律适用于另一个国家，那是罕见的巧合。各种法律应该与业已建立或想要建立的政体性质和原则相吻合，其中包括藉以组成这个政体的政治法，以及用以维持这个政体的公民法。”^[23]这段精辟论述是针对法律而言的，而从另一个角度看它也是针对国家治理而言的。进一步讲，依据孟德斯鸠有关法律治理和国家治理的原理，治理本身即带有明显的本土特色，不能够将其他国家的治理模式原封不动地移植到另一个国家中去，我国的政治体制和文化传统决定了我国的政府治理必须从我国政治体制和宪法规范出发，例如我们要强调党对法治政府的领导，这实质上是以我国相关的行政生态为基础的。《决定》在基本原则中就强调了社会主义法治理念在依法治国中的统摄地位，强调了依法治国必须从中国实际出发等，在法治政府的建设中我们的治理也必然带有相应的价值属性，甚至可以说我们的治理是一种价值化的治理，《决定》在对行政权力制约的规定中有这样的内容：“加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设，努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效。”我们认为价值化的政府治理能够充分体现法治政府建设中人民当家作主的地位。

第三，强调过程化政府治理的范畴。前面已经指出我国传统的政府治理将治理的侧重点集中在对行政行为的治理上尤其集中在对具体行政行为的治理上。若从行政法关系的角度出发^[24]，对行政行为的治理是没有错的，因为正是行政行为将行政主体与行政相对人予以联结，正是行政行为体现了行政权力行使的状况。但是具体行政行为或者行政行为仅仅是行政权力的末端，易而言之，在行政行为作出之前行政系统已经存在了一个行为过程，那么若要使对行政行为的治理更加有效就必须把行政权作为一个整体来进行治理。《决定》在这个问题上理念是非常清楚的，例如《决定》首先从政府职能进行规范，要求行政组织和行政程序必须规范化，更为重要的是，《决定》将行政决策纳入治理之中。我们知道行政决策本是行政管理学范畴的问题，行政法在通常情况下对行政决策进行调整并不容易，而新的行政法治内涵则将行政决策的科学化、民主化、合法化作为了法治政府的内容，这就使得法治政府的治理是一种过程性的治理，这种过程性治理必然能够在治理过程中强调行政目标的重要性，尤其强调政府目标在实现过程中的重要性，该新内涵应当引起我国学界和实务部门的高度重视，因为它可能对我国法治政府带来革命性变化。

第四，强调给付性政府治理的范畴。邓小平同志早在20世纪80年代就指出管理就是服务，但是改革开放四十多年来，我国政府行政权的运作向来就是以行政高权对社会过程的规范乃至于干预为趋向的，这与我国行政权运行的传统是分不开的。我们在新中国成立初期借鉴了苏联关于管理法的行政法模式，这种模式可以简单地概括为：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法。”^[25]显然，行政系统对整个社会过程的控制是行政权运作的基本特征。由此可见，传统的法治政府概念之中虽然强调政府内部行为的规范化，但并不因此削弱政府对私人生活空间的干预。我国法治进程中也曾经有过由管制到给付的个案，例如2003年发生的孙志刚案就导致我们废止了收容审查制度，而代之以社会救助制度，^[26]但这样的个案并没有能够从根本上使政府的行政模式由管制变为服务。《决定》在多处提出了新的历史条件下政府行政系统强化对社会服务和公众服务的重要性，例如《决定》提出“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他社会组织合法权益或者增加其义务的决定”。《决定》还指出“强化中央政府宏观管理、制度设定职责和必要的执法权，强化省级政府统筹推进区域内基本公共服务均等化职责”；《决定》还要求“推进政务公开信息化，加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设”；上述这些规定都弱化了政府行政系统管制的色彩，强化了行政权的服务属性。上文已经提到，给付行政已经是当代行政法的主流，而《决定》对给付行政和服务行政的法治价值作出了回应，足见《决定》关于法治政府在新的内涵上所体现的时代精神。

【注释】

[1]该文发表于《南京社会科学》2015年第1期，原标题为《论法治政府的新内涵》。

[2]行政系统兼行政立法与执法于一身的特殊身份是在1982年《中华人民共和国宪法》（已被修改）中明确规定的，宪法在确立了行政系统法律执行者的身份以后，赋予国务院制定行政法规的权力、职能部门制定政府规章的权力等，而地方省级政府、设区的市级政府也有规章制定权，这实际上使行政系统有了双重身份。在这种特殊身份下，行政法治内涵的确定也就比较复杂了。

[3]应当说明的是，20世纪80年代形成的政府法治的概念是以制度的“制”为重点的，它要求政府行政系统内部有一系列制度构造，而构造过程要尽可能通过法律规范予以规定。有关政府行政系统的组织法、有关政府行政系统的内部工作机制、有关政府行政系统的编制规则都是政府法制的构成范围，后来人们用政府法治的概念取代了政府法制的概念，其在内涵上也有了新的变化。

[4]正如《全面推进依法行政实施纲要》指出的，行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

[5]我国法治政府的概念在产生初期似乎与依法行政的概念没有明确界限，如果这两个能够等同的话，其在治理对象的问题上也不是十分清晰的。因为依法行政指的是行政权受到法律调整的一个过程，在这个过程中，只要某一主体介入，其就是治理的对象。进一步讲，真正意义的依法行政既包括用法律对行政系统进行的治理，也包括行政主体运用法律对行政相对人的治理。关于这个过程中的微妙关系，我国学术界鲜有学者系统研究。

[6]2014年1月14日，最高人民法院发布了《关于规范行政案件案由的通知》，该通知将行政行为的种类分成27种。

[7]近年来诸多地方通过行政规范性文件规范政府行为，例如一些地方和部门制定了行政决策程序规定，一些地方和部门制定了行政自由裁量基准规则，一些地方和部门制定了政府信息公开规则，等等。这使得法治政府的行政法渊源显得更加复杂。

[8]参见［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第92页。

[9]参见叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第23页。

[10]［新西］迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第123页。

[11]《决定》将法治国家的内涵框定在下列方面：一是有关宪法和法律的制定与实施，包括健全宪法实施和监督制度，完善立法体制，推进科学立法、民主立法，加强重点领域的立法等；二是保证公正司法，提高司法公信力，包括完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，优化司法职能配置、推进严格司法、保障人民群众参与司法、加强人权司法保障等；三是加强法治工作队伍建设，包括建设高素质法治专门队伍、加强法律服务队伍建设、创新法治人才培养机制等。应当说，法治国家在《决定》中有两种涵义，一是广义的，二是狭义的。广义法治国家包括法治政府和法治社会，而狭义法治国家则不包括法治政府和法治社会。如果我们把法治政府作为一个独立事物来看待的话，那么，法治国家也只能作狭义解释了。(https://www.xing528.com)

[12]选择执法是行政法治实践中的一种非理性的执法现象，主要表现为执法主体对不同的执法对象采取区别对待方式，这有违执法公正性。

[13]2011年中国特色社会主义法律体系已经形成后，学界有两种认识，一种认为这个判断是准确的，我国法律体系已经形成体系且有了自己的特色；另一种认为如果运用我国法律体系基本建成的措词则更加准确一些，因为我国法律体系中还缺少一些重要的法律典则，如民法典、行政程序法典、新闻法典等。《决定》强调了我们在今后的立法中应当下很大的功夫，从这个角度讲，我国法律体系还需要进一步完善。

[14]行政决策本是行政管理学中的一个技术问题，其属于科学范畴，将其纳入法律调整之中是有很大难度的，正因为如此，我国行政法治中几乎没有行政决策的概念，但《决定》强调依法治国是一个系统工程，其既有结构性又是一个过程，而作为政府行政系统的职权行使而论，第一环节就是在若干方案中进行选择，这个行为是其他行为过程的前提，那么，作为过程化治理的行政决策被纳入法治政府之中就顺理成章了。

[15]应当说，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”在其所处的法治背景中就基本上是针对立法机关和执法机关等法内体制而言的，其并没有将其他社会主体纳入法治系统，这其中的道理是非常明显的。

[16]我们知道，《决定》出台的背景是十八届三中全会已经作了关于改革开放的顶层设计，新的历史条件下的改革开放已经进入了深水区和攻坚期，在如此复杂的社会背景下进行改革开放，就必须在规范的规制下进行。从这个角度讲，《决定》的制定就是具体问题具体分析的结果，而《决定》中的一系列内容都充分体现了这一点。

[17]当然，法治政府建设的新的方法论在《决定》中还有许多，在笔者看来，其他方法论都必须以价值判断的方法论为指导，必须受此方法论的制约。

[18]正如有学者所言：“法律与民族的存在和性格的有机联系，亦同样展现于时代的进步中。这里，再一次的，法律堪与语言相比。对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一样，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性的丧失而消亡。”参见［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第9页。

[19]袁曙宏：《法治规律与中国国情创造性结合的蓝本——论〈全面推进依法行政实施纲要〉的理论精髓》，载《中国法学》2004年第4期。

[20]关保英：《行政法学》（上册），法律出版社2013年版，第49页。

[21]演绎方法常常预设一个大前提，并从相关大前提出发对有关具体问题进行判断和审视。由于我国基本宪法制度已经形成，因此，对有关法治政府的构造从宪法制度出发才能保障制度构造的合宪性。但是，就法治政府的发展看，其所应当具有的大前提还有诸多方面需要我们进一步审视。

[22]我国的政府信息公开制度起步较晚，而且法律典则地位较低，即目前还没有法律层面上的政府信息公开法，这便导致我国行政系统的权力行使仍然存在较为严重的封闭化倾向，公众对行政过程的参与和渗入受制于诸多条件，这样的封闭性使整个行政权的行使相对滞后。

[23]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），许明龙译，商务印书馆2012年版，第15页。

[24]一个行政过程必然存在于一个具体的行政法关系之中，即是说，行政主体的权力行使只有具体到行政法关系之中才是法律化和法治化的。而行政相对人承受行政主体的作用也是在具体的行政法关系中为之的，能够将行政法关系两方主体联结起来的就是行政行为。因此，传统行政法重在对行政行为的治理是合乎逻辑的。

[25]［苏］B.M.马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第29页。

[26]该案的结果是国务院颁布了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。