在我国,政府行政系统与法治关系的认知和内涵确定经过了一个较为漫长的发展过程,在1978年我国提出依法治国的十六字方针以前,关于政府行政系统与法治的关系是这样框定的,即认为政府行政系统承担着行政法的制定与实施功能,并从制度上赋予了行政法作为管理法的属性,就是说行政系统既是行政法的造法主体,也是行政法的当然执行者[2]。在“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的十六字方针诞生以后,我国政府行政系统与法的关系上出现了一个政府法治的概念,这个概念所强调的是政府行政系统在行政权行使中自身应当接受和适用一定的行为规则,而政府行政系统在职权行使中也应当依据相应的行政法制度为之。尤其在20世纪80年代,政府法治已经有了相对确定的含义,它也曾经为我国行政权行使的规范化提供过法律上的解释和法治逻辑[3]。《宪法修正案(1999)》第13条中提出了建设法治国家的要求,该概念提出以后,政府行政系统与法的关系逐渐有所明朗,就是要求我们通过行政实在法对行政系统的权力进行约束和规范。由此可见,在《决定》颁布之前,经过若干个历史阶段的我国法治政府已经有了一定的内涵,例如我们都知道要通过行政组织法为行政机关进行合理的职权分配,要通过行政程序法保证行政权行使的有序性,要通过行政救济法对行政侵权行为予以救济,等等[4]。这些内涵在《决定》出台之后,我们可以将其定位为传统内涵,那么传统的关于法治政府的内涵究竟怎么样呢?一方面,它基本上使我们形成了法治政府的含义;另一方面,它存在着诸多方面的误读,换言之,在传统的法治政府内涵中包括了一些对法治政府较为片面的理论和实践认知,笔者试将这些认知概括为下列方面:
第一,对治理对象的误读。法治政府的治理对象究竟是什么,这既是一个非常敏感的问题也是一个不得不做出选择的问题。我国传统法治政府的治理对象从广义上讲是政府行政系统,这似乎是没有争议的[5],然而当我们建构法治政府时,我们似乎对治理对象是有所选择的。在笔者看来,我们选择了政府行政系统的一部分机构,也就是将某一个特定的机构作为治理的对象。我国的若干行政法典则,其调整对象都是行政执法机关,即是说行政执法主体成了法治政府的基本治理对象,而就一个行政过程而论,它包括了决策机构、执行机构、咨询机构、信息机构和监督机构等若干不同的机构类型。在一个周延的治理对象之中,上述主体都应当被纳入治理对象之中,都应当成为法治政府的治理标的。显然将治理的注意力或者焦点集中在行政执法机构之中便下意识地误读了治理的对象,因为它没有将法治政府作为一个系统工程来看待,更没有将法治政府与依法治国的宏观理念予以有机结合,该误读对我国法治政府的建构产生了非常负面的效应。
第二,对治理理念的误读。法治政府从法律逻辑上讲是对政府行政系统行为模式的一个价值判断,该价值判断所要求的是政府权力行使的理性化和权力行使的自觉性,尤其对规则遵守的自觉性,这应当是法治政府的最高境界。然而我国传统的法治政府理念所强调的是对政府个别敏感行为的一个控制,而这个控制所追求的是某个个别行为的规范化,是某个个别行为的刻板化,而不是行为过程的理性化。我们知道,我国虽然在行政程序立法方面制定了三个具有代表性的法典,即《行政许可法》《行政处罚法》和《行政强制法》,这三个典则都与特定的行政行为联系在一起,即与行政许可行为、行政处罚行为和行政强制行为联系在一起,而客观事实是我国行政系统之中至少还有二十多种与这三类行政行为相并列的行政行为[6],而这些并列的行政行为对行政执法而论同样是非常重要的,但我们并没有将这些广泛的行政行为纳入程序法典之中。还应指出,法治政府绝对不能够简单地理解为通过法律对政府权力进行毫无节奏的控制,使政府权力在运行过程中呈现碎片化的状态。而我国传统的法治政府理念是将行政过程的规范化完全与对行政权的控制混在一起,我们知道在一些法治发达国家,行政权已经进入了行政给付的时代,在这样的时代格局下行政法的控权已经不是行政法的最高境界,由此我们认为,我国传统法治政府的理念是存在误读的。(www.xing528.com)
第三,对治理规则的误读。法治政府是由一定的行政法典则和行政法规范构成的,这是没有任何争议的,但是法治政府中的行政法典构成和行政法典的立法主体则是非常具体的。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)对与法治政府有关的典则作了下列名称上的确定,那就是法律层面上的法治政府典则,行政法规层面上的法治政府典则,政府规章层面上的法治政府典则和地方性法规层面上的法治政府典则等。[7]我们可以笼统地讲,上述各个位阶的行政法典则都是法治政府典则体系的构成部分,它们都能够成为法治政府的法律渊源。但从“自然公正”的现代法治理念出发,法治政府的行为规则原则上是不能够产出于行政系统之内的,如果能够从行政系统之内产出,也需要通过严格的法律授权。质而言之,有关法治政府的典则和规范应当来自于政府行政系统之外,也就是说来自于立法机关制定的规范体系,而我国传统法治政府的概念来自于行政系统规范之中,却很少从法律角度去框定法治政府的行为规则,这显然是存在误读的。
第四,对治理方式的误读。行政法治在其发展过程中经过了若干不同的历史阶段,这些历史阶段在不同的国家有着细微区别,但从总体上讲具有较大的相似性和趋同性。例如在英国的行政法治发展中就先后有“红灯理论”“黄灯理论”和“绿灯理论”等较为形象的历史断代[8];而在美国则有“传送带”模式、尊严模式和服务模式等历史断代[9]。不同的历史时代行政法治所体现的规范模式是完全不同的,在这个过程中从对行政权的带有强制力的控制到让行政权慢慢地渗入公众生活之中,然后再到通过私法上的契约关系将行政系统与社会公众予以联结,这些过程的脉络都体现了法治政府不同的治理方式。进入21世纪之后有关法治政府的治理方式已经有了更加具有时代精神的气象,其中给付行政和服务政府就是非常典型的表现。在有些国家的行政法学中甚至出现了公共服务法学的概念:“该课题的目标是:①辨别公共服务法律职业——包括其背后的价值与伦理的独特或典型特征;②通过与公共服务法律人和非法律专业公务人员的联系来阐明法律在公共行政中的角色与功能。”[10]由此可见,政府法治发展到21世纪,其在调控方式上已经不仅仅限于对权力的约束和限制,而在于从深层次上要求政府提供公共服务的创造性。而我国传统法治政府在治理方式上却对此没有任何回应。
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