行政法治：国家治理的一部分

行政法治的称谓之下包括了若干不同的元素：一是行政；二是法；三是治理。所谓行政就是指依公法所形成的主体，在自主范围内及在广泛的引导及监督之下，为公益的目的，依不同的法规所作的行为。^[4]所谓法则包括两个板块：一个板块是立法机关决定的法，就是由代议机构制定的法，另一个板块则是由行政机构制定的法，至少在行政法的法概念中，这两个部分都存在于西方法治发达国家以及我国的行政法体系中^[5]。所谓治理也可以做出三个方面的区分：一个是笼统地存在于行政过程中的治理，该治理与行政权的运行过程有关，对治理对象不作出倾向性的选择；另一个是对行政的治理，就是由其他主体用法律对行政进行专门或者系统的治理，这个治理的对象便是行政系统；还有一个就是由行政主体主导的治理。行政法治的三个元素是可以进行若干种不同的组合的，例如：在西方法治发达国家，行政与法组合以后，法是矛盾的主要方面，行政则是矛盾的次要方面，用法来控制行政便是行政法关键之所在，正如韦德所言：“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。”^[6]还如，在苏联以及其他社会主义国家行政与法组合以后，行政是矛盾的主要方面，法是矛盾的次要方面，由行政系统主导行政法治的运行过程就是这种关系的精神实质。如何把治理套在行政法治中同样存在着一定的选择，同样存在着治理模式之分。我们可以将这些治理模式归结为以下三种情形：第一种情形就是以行政为主导的治理，在这种治理模式之下，行政系统是治理的主体，是治理过程的主导者，它可以选择用什么样的方法来进行治理，它同时有权制定治理过程中的规则，在治理过程中有着非常大的权威。第二种情形是对行政过程的治理，就是在治理中不强调行政法的具体作用对象而强调行政法与行政过程的关系。一方面，行政法在这个过程中可能会设定相应的权利义务关系，而这种权利义务关系不是针对某一个特定主体的，只要是介入到行政法关系中来的任何一个主体都应当受行政法所设定的权利义务的约束。另一方面，治理过程也会通过行政法形成相应的社会秩序，而这样的秩序也不会有意识地选择特定的主体，它所强调的是秩序本身的价值而不是治理过程中对某个主体发生作用的价值。第三种情形是以行政为对象的治理。英国行政法治中自然公正原则体现了该行政法治的最高内涵，而自然公正所要求的便是对行政权的控制和约束，在这样的治理模式中，行政系统和行政机构系统是治理的直接对象，是治理的着重基点。有学者指出：“公法中规定行政机关权力和职能的分支。它所涉及的基本问题是国家行政机关对权力的运用。在某些法律制度中，行政法还制约着行政机关与其他行业部门之间形成的其他各种权力行使。因此，宪法所涉及的是通过宪法对权力进行分配，并对基本的自由权加以保护；而行政法关注的则是政府行政部门对出自任何来源的权力的行使问题。行政法在20世纪的发展，是现代国家勃兴的结果。对于政治体制的研究者来说，行政法的意义在于它是对行政部门权力的一种限制。”^[7]这个层面的治理或称行政法治已经得到了普遍认可，所以当我们解读行政法治的内涵时必须非常清楚，行政法治既不是对某种抽象过程的治理，更不是由行政系统所主导的治理，而是以行政为对象的治理，从这个治理理念向下演绎，就可以说行政法治包括下列含义：

第一，发生在行政秩序中的治理。行政法治是国家治理体系的组成部分，即是说一个国家的国家治理包括了诸多方面的内容。从一个方面看，国家治理可以包括国家治理、政府治理和社会治理等方面，中共十八届四中全会关于国家治理的划分就是从上述三个方面展开的^[8]。从另一方面看，国家治理可以包括对经济的治理、对文化的治理、对社会的治理等。^[9]另外，我们还可以把国家治理分为公共范畴的治理与私人范畴的治理。总而言之，国家治理的范围是能够包容所有治理的内容的。而行政法治作为国家治理的内容之一显然有着特定的范围，有着特定的治理客体和治理对象。在传统行政法治理论中，行政法治是发生在行政秩序中的治理，那么如何界定和选择行政秩序的具体范围则需要具体问题具体分析。在我国计划经济体制下，行政法治是以政府的行政管理为外延的，也就是说发生于行政管理中的所有事项都应当是行政法治的构成部分，这个范畴的行政法治有着非常大的范围。例如，我们可以把政府行政系统自身的治理作为行政法治的范畴，还可以把政府行政系统对社会的治理作为行政法治的范畴，应当说在我国以及社会主义的行政法治理论中，后者是行政法治的核心内容。苏联学者就从社会主义行政法治的治理范围角度做出这样的描述：“我们的任务是要保证加速实现各种科学技术的发明和发现，以提高社会劳动生产率增长速度和产品质量；在计划中更充分地考虑社会的需要，并且在最有效地适用劳动、物资、财政、资源的情况下满足这种需要；在改善产品和价格指标体制的基础上保证计划的平衡；建立国家储蓄，集中力量和资源，执行最重要的全国性计划项目。统一计划系统的环节应该包括长期计划、五年计划和年度计划。长期计划要根据科学的预测编制。在计划工作中，现在要解决下述任务：保证计划的部门原则和地域原则更好地结合，更广泛地采用纲要式方法，就最重要的科学技术、经济和社会问题制定综合性计划纲要，改善编制计划的组织和方法，缩短编制期限。”^[10]随着社会的发展，行政系统会对社会的管理越来越采取相对间接的手段，传统上属于行政系统的东西可能要慢慢地回归到社会系统之中。我国在世纪之交提出了行政职权剥离的问题，就是要让本来应当由社会组织或社会系统承担的职能回归到社会系统之中，行政主体将一些行政职权剥离出去，不要给不是行政秩序的内容强行贴上行政管理的标签。我们注意到，《决定》将整个治理体系分成三个范畴，在笔者看来，这三个范畴中，有关的社会治理不应当再归入到行政秩序之中，而国家治理之中也有相当一部分不是行政秩序的范畴，因为国家治理包括了立法与司法等公权治理范畴，而这个公权治理范畴与行政秩序并没有必然联系。也就是说，国家治理体系之中只有法治政府与行政秩序紧密地联系在一起。我们说行政法治发生在有关行政秩序的治理之中，便是在使用政府治理尤其政府治理中的行政秩序对行政法治的含义进行限定，这个限定是非常关键的，因为如果我们没有一定的科学限定，则有可能把不属于行政秩序的东西归到行政法治中来。当然行政秩序对行政法治含义的限定并不是一个绝对静态的东西，它会随着国家治理体系的变化而变化，它会随着我们对行政法治内涵认知的变化而变化。

第二，以法律为主治的治理。行政法与其他部门法相比仅从概念上看就带有一定的复合性，这样说是因为在其他部门法中该部门法的名称是不可以拆开而论之的，如果予以拆分就无法对这个部门法进行说文解字上的解读，如果能够解读那也是非常偶然的，例如民法学中的“民”与“法”二字就无法进行拆分，拆分以后也难以对它做出进一步的概念上的推演。但是行政法则是可以从说文解字的角度进行拆分的，例如行政与法就可以予以拆分，而且拆分以后它们都有着完整的内涵。这就表明行政与法的结合虽然产生了行政法这样一个概念，但我们可以对行政与法的关系作出不同的描述和解释，事实上行政法在其发展和变化过程中，在法与行政的关系上也有着完全不同的认知和理解。在控权理论之下，就行政法这个概念而论，行政是法的副词，法是行政的关键词，就是用法律规范和制约行政，而行政是被法律所规制的。^[11]而在管理论的行政法模式之下则是一个完全相反的情形，那就是行政是法的关键词，法是行政的副词，因为行政法是行政主体在行政过程中的法律规范的总称，即是指法是附属于行政过程和行政职权的：“行政机关就是在具体的管理活动过程中，以立法机关的基本原则为参照完成社会秩序之设定的。行政机关设计新的社会秩序的权能实质上是建立行政法规范的活动，行政法的扩权本质便从这种秩序设计中体现出来。”^[12]那么当我们在理解行政法治的概念时，行政与法的关系就是不可以回避的问题，是必须做出合理解释的问题。当我们在讨论行政法治的概念时，我们可以认为行政系统用法律对社会进行治理是行政法治的含义，这样的话行政法治就是由行政对社会所进行的法律治理。无须争论，这样的理解所导致的结果就是行政的地位要相对高于法律的地位。反之，我们可以用现代治理理念来处理行政与法的关系，那就是法律对行政进行的治理，在这个关系中行政系统和行政职权是治理的对象而法律则是这个治理过程中的主导者，我们将其称之为法律对行政的主治。《决定》提出了“法律是治国之重器”的概念，提出了与该概念相联系的其他的确定法律最高价值的概念^[13]，《决定》的总体价值追求所体现的就是，法律和法治在我国政治生活和社会生活中的地位必须予以凸显。我们知道，法律主治和法律至上的现代法治理念是在将法治与其他权力模式相互对比中提出来的，例如英国在16世纪就提出国王虽然有着非常高的权威和权力，国王虽然可以在万民之上但必须在法律之下，就是说法律至上意味着法律高于任何形式的国家权力。这个关于法律至上的理论被后来的英国思想家戴雪做了进一步的拓展，这个拓展的结果就是著名的法律主治理论的产生。戴雪认为：“概念指明凡人民不能无故受罚，或被法律处分，以致身体或货财受累。有一与此，除非普通法院曾依普通法律手续，讯明此人实已破坏法律不可。用在如此指意时，法律主治与下文所陈一个政制刚相反。这个相反的政制是：在政府中有一人或数人能运用极武断又极强夺的限制权力……大凡一切阶级均受命于普通法律，而普通法律复在普通法院执行。当法律主治用在此项指意时，凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被摒除。”^[14]这个关于法律主治概念的解释是非常科学的，它意味着相关的国家权力都应当受到法律的规范和约束。行政法治的基本含义之一就是法律对行政的主治，这个概念的选择已经在我国形成共识，也得到了我国宪法规范的认可，《中华人民共和国宪法修正案（1999）》［以下简称《宪法修正案（1999）》］第13条就强调了法律主治在我国治理体系中的地位。行政法治必须突出法律对行政的治理，必须将法律置于行政机构体系和行政权之上，一定意义上讲，这是行政法治内涵的核心内容。(www.xing528.com)

第三，面对行政权力的治理。我国官方在2011年向全世界宣示，中国特色社会主义法律体系已经建成，行政法律体系是法律体系的构成部分之一，它不能够从法律体系中游离出去，说明行政法律体系在我国也已经基本形成。而在我国官方所认可的行政法律体系中，从规范层次上讲，包括法律层面上的行政法规范体系、行政法规层面上的行政法规范体系、地方性法规层面上的行政法规范体系、政府规章层面上的行政法规范体系等^[15]，这些规范体系已经得到了立法法的认可，而且该法也对上述不同的规范体系做了上下位关系上的处理，这是一方面。同时从行政法律体系所分布的部门来看，大体有下列行政法部门：一是内务行政与司法行政法，二是监察与人事行政法，三是民政行政法，四是宗教行政法，五是档案与保密行政法，六是教育行政法，七是科学技术行政法，八是文化与传播行政法，九是医药卫生行政法，十是工商行政法，十一是国有资产行政法，十二是物价行政法，十三是交通与通信行政法，十四是电力与机电行政法，十五是计量与标准行政法，十六是海关行政法，十七是出入境与进口行政法，十八是生产与质量行政法，十九是财政与税务行政法，二十是土地管理行政法，二十一是建筑行政法，二十二是农林与自然资源行政法，二十三是对外贸易行政法，等等。^[16]从上述对行政法部门的划分，可以看出我国行政法治在传统上呈现二元结构，所谓二元结构就是指行政法治一方面治理行政系统行政权力，另一方面治理行政相对人。这种二元结构在我国的形成是有一定思想背景的，这个思想背景便是：“扩权行政法虽然是社会主义国家行政法研究的主张，或者说，其思想进路主要产生于社会主义国家，其与社会主义行政法学家的研究习惯有关。但进一步的分析则表明，扩权的行政法概念是社会主义国家行政法概念的一种政府主张。即扩权行政法概念既是社会主义国家的意识形态和治国方略所肯定和认同的，又是社会主义政权体系对行政法理论带有的强制性的指导意见。”^[17]二元结构从形式上看，行政法也对政府权力进行治理，但其本质仍然在管理法方面。而且二元法结构无法解决行政法中一系列非常关键的问题，例如行政法治理对象上的问题、行政法学科体系上的问题、行政法典则结构上的问题，等等。当法治发达国家提出行政法治的理念时，它们非常清晰地表明行政法就是用来治理行政权力的，正如有学者指出的：“行政法是一个晚近的法律领域，正是因为近年来出现了权力法治化以及对必须保护利益的满足。对于一个生活在当今世界的人来说，不受规范的公共权力显然是特例，因此我们也很难理解作为一个残酷斗争成果的权力法治化的重要性。同样，涉及国家和公民间关系的‘公法’之存在，也是一个较近的成果。”^[18]这实质上是对现代行政法以及现代行政法治精神的阐释，这个阐释非常生动地表明行政法治就是面对行政权力的治理。

第四，以正当程序为理念的治理。正当法律程序在现代公法中有着极其重要的地位，它的基本含义是：“美国宪法第五修正案宣称，不经过法律正当程序，任何人都不可以被剥夺生命、自由或财产；第十四修正案把同一原则扩展到国家行为中。依据这些宣言，建立了一个巨大的宪法上层建筑，它保证了政府的权力不被用来反对个人，除非是依据法律并对个人的权利予以应有的保护。”^[19]正当程序有着非常丰富的内涵，一方面，政府机关无论行使什么职权，都不能够随意地介入到私人空间中去，也就是说私人空间有一个相对完整的空间域，这个空间域对于社会个体而言甚至是绝对的；另一方面，公共权力的行使应当受严格的法律程序的制约，尤其当该权力对社会系统发生作用时这种严格程序是必不可少的。由此可见，正当程序对于人类法治进程有着非常积极的意义。我国在行政法治的发展中逐渐加强了对正当程序理论和实践价值的重视，但是当我们接受正当程序理论和相关的制度时，采取了较为谨慎的处理方式。2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》对正当程序的有关精神做了吸收：“程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”这个规定反映了我国在行政法典则中对有关正当程序精神的接受，在笔者看来，我们没有从公权与私权的关系中对正当程序做出处理，但是我们已经吸收了正当程序的核心价值，例如要求行政系统在实施行政管理和行政执法时要保护个人的隐私，要求行政主体的行政行为必须严格地按照法定程序作出，还赋予了行政相对人相应的救济权。我们认为，行政法治从根本上讲必然涉及行政公权与社会个体的权利关系，必然涉及行政权对公众生活的渗入方式，甚至涉及行政系统对行政相对人公平对待的问题，而这些问题都是正当程序所要求的，都是正当程序的精神实质之所在。尽管正当程序是西方法律制度的构成部分，但它的诸多内容并没有明显的阶级属性，对于它的合理精神，我们已经有所吸收，问题的关键在于我们应当建构一种与我国行政法治相适应的正当程序理论，建构一种与我国行政法治相适应的正当程序制度。我们注意到《决定》强调应当对政府行政系统的决策行为进行合法性审查，这是正当程序在我国行政行为中的一个新的走向，而我国行政法治在基本内涵上已经有了正当程序的精神实质，这必然会使我国行政法治在公权与私权的处理上符合理性，符合我国宪法所规定的平等价值和理念。