《体育赛事直播画面的著作权保护困境》

有一种观点认为“中国放送事业者之所以那么在乎其制作的体育赛事视听节目是作品还是制品的根本原因大概在于，目前中国的著作权法仅仅赋予了放送事业者转播权、录制权（固定权）、复制权而没有赋予放送事业者信息网络传播权”以及“各放送事业者之所以执意希望体育赛事视听节目被认定为作品而不是制品，与各放送事业者石化自己‘放送事业者’身份因而不能灵活运用著作权法资源有关”^[28]，本文并不赞同这一观点。这其实牵扯到“新浪诉凤凰网案”中另一个争议的问题：未经权利人许可，擅自将电视台正在直播的中超比赛的电视信号通过信息网络同步向公众进行转播的行为，应该如何定性和规制？这种侵权行为具有以下特征：首先，其传播的内容为传统电视台正在直播的体育赛事节目；其次，通过截取电视信号后将其重新编码后通过信息网络传播；最后，其传播时间与电视台同步，用户无法个人选定获取节目的时间。实际上，依据我国现行《著作权法》的规定，无论是将体育赛事直播节目认定为“作品”还是“制品”，均不能够使权利人有效地控制这种“网络实时转播行为”，可以说是面临诸多无奈。

1.将体育赛事直播画面作为作品的保护不能涵盖网络实时转播行为

如果将体育赛事直播画面视为“作品”，在我国《著作权法》上，广播权和信息网络传播权与涉案权利人主张的权利最为接近。所谓“广播权”，根据《著作权法》第10条第1款第11项的规定，是指“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。该条款直接来源于《伯尔尼公约》第11条之二第1项的规定。简言之，广播权控制对作品的三种广播行为：一是无线广播；二是以无线或者有线方式转播；三是通过扩音器等工具公开播放接收到的广播。第一种和第三种行为都较容易理解且没有争议，但是对于第二种“以无线或者有线方式转播”能否涵盖互联网的网络实时转播行为，学界存在不同的声音。有一种观点认为，“无论《伯尔尼公约》中的‘有线’能否涵盖所有通过线路转播的行为，但从《伯尔尼公约》之后缔结的国际条约的规定和《著作权法》的逻辑结构可以推出，《著作权法》有关‘广播权’规定中的‘有线’应被理解为包括互联网在内的所有线路”^[29]。这一观点在我国现实中应该还未被接受。众所周知，我国《著作权法》在界定“广播权”时严格参照了《伯尔尼公约》第11条第2款的规定，但忽视了后《伯尔尼公约》时代传媒技术的迅猛发展。也就是说由于20世纪70年代还没有出现国际互联网，作为法源基础的《伯尔尼公约》在订立时根本没有预料到今天的互联网发展状况，不可能预先设定行为。因此，将体育赛事直播画面视为作品，广播权并不能有效规制网络实时盗播的行为。

与此同时，为了应对互联网给著作权保护带来的挑战，我国在2001年修改《著作权法》时新增加了“信息网络传播权”。这一权利来源于1996年世界知识产权组织在日内瓦主持签约的《世界知识产权组织版权条约》第8条“向公众传播权”。该条规定了“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可获得这些作品”。根据我国《著作权法》第10条第1款第12项的规定，信息网络传播权是指“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。可见，信息网络传播权控制的是“交互式传播”行为，这也是其区别于传统传播行为的本质特征。而以“新浪诉凤凰网案”为代表的侵权行为的特殊之处在于其传播时间与广播电视台同步，使得用户无法在个人选定的时间获取节目。因此，作品信息网络传播权亦无法规制网络实时盗播的行为。(www.xing528.com)

2.将体育赛事直播节目作为“制品”保护同样不能涵盖非交互式传播行为

如果把体育赛事直播画面认定为录像制品，在独创性问题上更符合著作权法理论，此时意味着体育赛事画面的权利人享有邻接权。我国《著作权法》第42条赋予录像制作者对其制作的录像制品四项权利，分别为复制权、发行权、出租权和通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，其权利范围显然要比作者对其作品享有的著作权窄。其中，本条以及第38条规定的表演者享有的“通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”与第10条第1款第12项规定的作者享有的信息网络传播权从内容上讲应是一致的，都是赋予权利人对其作品、制品、表演“以有线或者无线方式向公众提供”，使公众“可以在其个人选定的时间和地点获得”的权利。^[30]根据邻接权受保护力度不能超过著作权的原理，显然，对于“非交互式传播”行为，在著作权不能控制的情况下，邻接权亦不能对其进行控制。这也是前文提到的，将体育赛事直播画面认定为制品并没有真正解决问题的原因。也正因为如此，前引案例中，认定直播画面为录像制品，却通过录像制作者的信息网络传播权来规制“实时盗播”的行为，实属法律适用错误（如案例甲）。^[31]