代孕协议法律地位及亲权确认

代孕协议作为代孕活动的核心，一般包括两方面的内容：一是生产后孩子监护权的归属，二是代母的经济补偿，而这些都不属于我国《合同法》的调整范围。^[31]且在代孕非法的前提下，这些有关代孕子女身份关系（亲权）和基于该等身份关系而发生财产补偿的约定，不可能为我国司法机构所承认，更遑论法律执行力。若有纠纷，则既无法依协议给予代母经济补偿，亦无法明确委托方的监护权，各方的权益都得不到保障。

众所周知，我国《婚姻法》并没有严格设定父母、子女身份的标准，实务中通常依据的是医院出具的出生证明，因此“分娩即生母”，符合自然生育的规律。然而人工生殖技术，特别是代孕的出现，却让这一标准遭遇空前挑战。部分代孕，由于代孕所用的卵子来自于分娩的代母，在纠纷案件中，司法机构往往将孩子简单归类为“非婚生子女”，且将抚养权判给代母。这种做法，在割裂孩子与父亲亲权关系的同时，还使得大多数经济状况不佳的代母面临“非婚生子女”高额社会抚养费的处罚。完全代孕，尤其是捐胚代孕，由于代母与孩子不存在基因遗传关系，甚至委托方也不一定与其存在基因遗传关系，依据分娩还是基因，抑或是现实的抚养状态来确认亲权，我国各地的司法判决也不尽一致。前文所提2010年常德案例即为第三方供卵的捐胚代孕，法院不仅认可了代孕协议书的效力，且以代母非孩子生物学意义上的母亲为由，否认了两者间的亲子关系。而审结不久的上海陈莺案亦属于第三方匿名供卵的捐胚代孕，由于委托方中的丈夫（陈莺之夫）已过世，捐卵的基因母亲也无从查找，一审法院按照血缘关系，将龙凤胎的抚养权判给了陈莺八十高龄的公公、婆婆，而非已与孩子们生活多年、母子/女相称的陈莺。^[32]批评人士认为此判决仅关注血缘，而有悖于“儿童最佳利益”原则。二审中，法院类推援引最高人民法院1991年关于人工授精所生子女的法律地位如何确定的两则复函，认定陈莺与孩子们之间构成合法的继母/子女关系，并以此将孩子们的抚养权交给了陈莺。本案首创性地绕开了分娩、血缘标准，而以现实的抚养状态来确认亲权，尽管仍充满争议，但体现了对“儿童最佳利益”这个《联合国儿童权利公约》核心原则的尊重，对以后同类纠纷的判决具有启示意义。(www.xing528.com)

不管代孕行为本身是否合法，代孕而生的孩子是无辜的，孩子的亲权关系必须理顺，并受到法律的特别保护，以免其成长受到不利影响。在人工生殖技术和代孕活动大行其事的今天，我国立法对代孕协议的法律地位及“法定父母”、“亲生父母”、“继父母”、“养父母”等亲子关系和概念的界定已是当务之急。