代孕危害家庭关系,违反公序良俗,是反对代孕者们提出的另一重大理由。公序良俗是现代民法的基本原则,指一切民事活动都应遵守公共秩序及善良风俗,包含两层意义:一是从国家的角度定义公共秩序;二是从社会的角度定义善良风俗。[22]公序良俗是一个极富弹性的概念,它具有广泛的内涵和外延,同时又随着社会的发展而变化。中国自古就是一个以家族和血缘为纽带的国家,生育在我国的传统文化中占据着重要地位,不孝有三,无后为大,不育夫妇尤其是女方承受着家庭社会各方面的巨大压力,通过代孕获得子嗣,往往可以避免其家庭破裂,巩固家庭关系。若真如反对者们所言,代孕危害家庭关系,那么为什么还有如此多的人不惜大费周章,通过黑市代孕求子呢?事实上,代孕与自然生育相比更加麻烦和痛苦,不育夫妇一般也是在穷尽其他途径而不能后才会寻求代孕,代孕最终只是对自然生育方式的补充。在有效的公力监管下,代孕不仅不会对我国现有的家庭社会基本结构造成破坏,反而可能起到更好的补充建设作用。
另外,公序良俗原则属于一般条款,对于其彼时彼地的具体含义,需要借助特定国家或地区的民事立法和司法予以特定化。因此民法学对于公序良俗原则的研究,同样应当采取面向司法的姿态,着力整理司法审判实践中已有的案例,将其类型化,以明确公序良俗原则的具体内容。[23]为此,笔者从近年来我国地方法院审理的代孕纠纷案件中选取了两个典型案例进行研究:2010年湖南常德市鼎城区人民法院在一起完全代孕纠纷中,判定委托方与代母签订的代孕协议书系双方当事人的真实意思表示,协议内容不违反法律禁止性规定,对双方当事人均有法律约束力,且代母并非孩子生物学意义上的母亲,其与孩子无亲子关系。而在2012年福建厦门市思明区人民法院审理的一起案件中,法院判决代孕协议违反公序良俗因而无效,非婚生子女的抚养权归代孕母亲,而由生父支付抚养费。虽然有学者将此案归类为传统型代孕,但在本案的事实中,代孕协议的双方并未通过人工辅助生殖技术受孕,而是自然性交生产,其实质与我国古代的借腹生子并无二致,因而不难理解法院最终为了维护性道德而判决其违反公序良俗。[24]
从上述两案可以看出,尽管卫计委的规章明令禁止代孕,且我国法律在代孕协议的法律性质、亲子关系的认定等方面存在众多不完善之处,各地法院的判决却没有一味地“照章办事”,个别法院对于完全代孕甚至体现出了更为宽容的态度,不仅不以违反公序良俗为由否定代孕协议的效力,还进一步以遗传血缘而非分娩为标准否认了代母的亲权。(www.xing528.com)
有鉴于此,笔者认为,作为一种辅助生育的技术手段,代孕并不必然导致违反公序良俗的恶果。事实上,通过代孕实现每一公民的平等生育权,本就是具有积极意义的社会行为。而代孕过程中可能出现的商业化、欺诈、非医学目的代孕等触犯公序良俗的负面情况,也是可以通过良好的管理来克服和控制的。以违背伦理、挑战公序良俗为由对代孕一禁了之,不仅不具说服力,一定程度上还体现出我国相关行政管理机构在处理公共事务方面的懒政倾向。
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