代孕与妇女的生育权、身体权

支持代孕合法化的学者普遍认为，代孕是对自然人，特别是不育妇女基本生育权利的尊重和保障。繁衍后代是人类的本能，生育权作为基本人权已被我国法律及众多国际公约所承认。《妇女权益保障法》第51条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利”。《人口与计划生育法》也规定：“公民有生育的权利。”1968年联合国国际人权会议通过的《德黑兰宣言》、1974年联合国世界人口会议通过的《世界人口行动纲领》、1979年联合国大会通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》均将生育权视为基本人权之一。而对于不少因健康或年龄原因而无法生育的女性而言，代孕则成为实现其生育权的唯一途径。

主张继续全面禁止代孕的民众和学者，特别是一些激进者在讨论代母“出租生殖器官的行为”时，坚持“子宫工具说”，甚至认为“出租子宫”的代孕实质上与卖淫行为无异。^[18]他们认为，依据伦理和传统民法理论，人体组织的构成部分不得转让和擅自使用，自然人的身体权不包括对其自身组织的支配权，因而在代孕活动中代母的身体被当作工具使用，这种放弃或让渡自己身体权的行为是无效的。子宫的商品化更将女性物化为孵卵器、保温箱，严重贬低了女性的尊严。

上述观点不无道理，但亦有以偏概全之嫌。传统民法中自然人对自己的身体不享有支配权的观点，正随着现代医学技术的发展而受到挑战，例如器官移植，血液捐献等。魏振瀛教授在其《民法》一书中写道：“在权利主体善待自身身体的同时，应该承认权利主体对自身身体组成部分的支配权。”^[19]王利明教授也认为：“身体权是一种有限的支配权，权利人有权在法律和社会公共道德允许的范围内对身体个别部位加以处分和支配，但不允许出售自己的身体器官或者利用身体部位从事营利性活动。”^[20]以该等标准衡量，若代母是在平等自愿的基础下代孕，暂时性地让渡自身器官的使用权，按照不伤害原则，非但不会给自身或社会造成损害，代母的身体权也未受到实质性的妨碍。当然，不可否认，妊娠存在风险，代孕可能给代母造成一定的身体损害，但这并不能成为禁止代孕的理由。任何医疗活动都具有不确定性，当事人的自由选择赋予这些活动以正当性，代孕行为亦是如此，况且现代医学的发展还在不断地降低这种风险。对自愿从事代孕的当事方来说，这样的风险-收益比是可以接受的。(www.xing528.com)

至于代孕造成对女性尊严的贬低，笔者认为应分两个层面来思考这个问题。一方面，前文提到代孕可分为有偿和无偿两种，在有偿代孕中，代母通过代孕牟利，无异于商品买卖，若泛滥开来，必将导致代孕市场的异化，后果之一便是代母被贴上标签，其“商品价值”与其“自身品质”相挂钩，年龄、相貌、学历、身体素质等都将成为衡量标准，使“器官工具化”、“女性商品化”的污名不证自明。但另一方面，我们还应认识到：代孕性质上仅仅是一种保障生育的措施，而非消费手段，其适用的对象具有特殊性，限于有生育障碍的少数群体，特别是具有器质性障碍的不育妇女。^[21]有偿代孕的负面后果有目共睹，若我国的管控体系尚不足以克服，完全可以禁止商业代孕，同时考虑放开无害的利他型代孕，而绝非“一刀切”似的全面封堵，这对广大不育妇女是不公平的。