财产权带来的实施选择大部分源于能够起诉合同违约也能够起诉侵权的能力。[76]（显然没有财产权，则只能选择合同违约。[77]）法院可能会要求合同当事人在特定诉讼中选择其中一个诉因，[78]但当事人在不同法庭分别提起不同类型的诉讼也是受到支持的。[79]联邦管辖相关规定的唯一要求是专利权人在提起诉讼前应当终止许可协议。[80]
要了解灵活性增加带来的实际优势，最好考虑当事人选择其中一个选项的实际情况。
1.选择侵权而不是合同违约：策略与样例
有时专利侵权诉讼相较于合同诉讼有更高的预期赔偿。出于以下三个原因之一，胜诉的侵权诉讼能带来更高的损害赔偿金。首先，许可协议终止后进行评估的侵权损害赔偿可能会超过违约合同诉讼中对应的损害赔偿。其次，如果有证据证明侵权是故意的，专利权人可获得高达三倍的赔偿金。[81]最后，在“例外”案件中专利侵权的原告胜诉后可能获得律师费赔偿，[82]而合同中则很少判赔律师费。Wisconsin Alumni Research Foundation v.General Electric Co.案中的情况能够说明这一点。[83]WARF依两种独立的理论起诉GE：违反许可协议和在WARF终止协议之后侵犯专利权。[84]地方法院就合同违约裁定以2%的合同许可费率进行损害赔偿，而侵权损害则裁定基于一个3.5%的特许使用费率进行赔偿。[85]结果是WARF从有利的专利法规则中获益，获得了比仅根据合同起诉的情况更高的损害赔偿。
如WARF案所示，有充分理由提起侵权诉讼而不是违约诉讼。除了增加赔偿金额外，另一个原因是原告在同样的合同违约诉讼中可能会遇到障碍。例如可能与其中一个或多个被告缺乏合同关系，或者诉讼时效问题使其丧失提起违约诉讼的资格。这些问题足够复杂而值得进行一个简单的总结。
1）合同关系
关系问题在许可案件中较为常见。该问题出现的部分原因是很多许可谈判涉及两方以上当事人。[86]这些谈判可能很复杂，各方随时进入或退出。任何最终达成的协议都有可能遗漏一个或多个曾经参与的当事人。无意向签订合同的公司也可能参与技术开发，特别是在协助作为合同当事人的公司时。[87]其他情况产生于分销或供应链安排，即其中一家公司在特定阶段生产一种产品，然后顺着链条传递给另一家公司。[88]这种制造方式使每家公司的技术暴露在链条下游其他公司盗用的风险之中——可能包括跟它们没有合同关系的公司。因此，在A传递给B、B再传递给C的生产方案中，A和B可能签订有合同，B和C之间也一样，但A和C之间可能没有。虽然A、C之间可能有直接或间接的扩展交易，却没有正式的合同关系作为法律索赔的依据。专利保护——基于财产权的诉讼事由——是唯一的选择。[89]
一个典型的案例是Water Technologies Corp.v.Calco Ltd.案[90]。一家名为Aqua-Chem的公司在用于水净化的树脂相关技术领域拥有专利权。Aqua-Chem授予Water Technologies Corporation（WTC）以独占性许可。一位名为Gartner 的行业顾问代表另一家公司找到Aqua-Chem商议许可事宜，谈判最终失败。后来Gartner开发了一种替代技术并许可给一家名为Calco的公司。当Calco推出与WTC竞争的产品时，WTC就专利侵权（针对Calco和Gartner）和商业秘密盗用（针对Calco、Gartner和WTC的许可人即Aqua-Chem）提起诉讼。地方法院均作出了对原告有利的裁决。联邦巡回法院支持对专利侵权主张的裁定，但推翻了关于盗用的裁定，认为“此处事实无法建立一个与（WTC）专利侵权主张不同的主张”[91]。问题是Gartner未曾参与Aqua-Chem和WTC签订的许可协议，Gartner与WTC也没有直接的保密关系。因此，尽管Gartner从与WTC有合同关系的主体（Aqua-Chem）处学习到WTC的技术，但WTC与Gartner本身并无任何合同关系。这种情况下财产权的优势就得到体现：没有专利，WTC将无任何可行的诉讼理由对抗Gartner及其许可对象Calco。
2）诉讼时效
关系问题表明，相较于合同下的权利，财产权更为强大。另一种理论展现了同样的道理：诉讼时效。专利法基于财产的时效期对比于合同争议所适用的典型诉讼时效要长很多。跟上文讨论的其他问题一样，这为与合同争议中的财产权持有者增加了另一种小小的灵活性。
合同案件一般遵循普通民事诉讼的时效周期限制，通常为3～5年。[92]当专利许可争议作为合同诉讼处理时则适用合同的诉讼时效。商业秘密盗用通常也适用类似较短的时效期。[93]虽然很多案件中该周期足以提出索赔，但有时专利权人兼许可人表现出了更强的耐心。专利法赋予这一选择以更长的时效期，专利权人只要终止许可协议并提起专利侵权诉讼即可利用这种有利条件。(www.xing528.com)
准确地说，专利法并没有诉讼时效的规定。但获得损害赔偿金有一个6年的限制。专利权人必须在侵权行为发生的6年时间内提起诉讼才能获得损害赔偿金，否则就只能获得禁令救济。[94]6年结束后则会产生懈怠的推定。等待超过6年的原告需要提供证据解释起诉中长期拖延的原因；若他们不能合理解释该延迟，则无资格提出侵权主张。[95]另一方面，持续进行的许可谈判则能够克服懈怠推定，作为解释延误的理由。[96]所以在我们感兴趣的场景即许可中，可以有一个非常长且有效的时效期。当原告已延误在合适时间内提起诉讼时，专利侵权当然就变得非常有吸引力了。
Dataq，Inc.v.Tokheim Corp.[97]就是此类案例。Dataq是一家为加油站开发电子控制气泵的小型公司。当一家名为Tokheim的大公司表示有兴趣收购Dataq时，两家公司签署了一份保密协议。Dataq和Tokheim谈判了2年，同时以上文第二章所述的方式交换信息。Tokheim最终退出收购，但保密协议已经到期。当Tokheim推出了一项产品却包含有Dataq发明和披露的许多功能时，Dataq以违约和专利侵权为由提起了诉讼。
根据该案适用的俄克拉荷马州法律规定，原告有5年的时间提出合同索赔。Dataq和Tokheim签署的保密协议根据其条款在1971年就已到期，而合同诉讼于1978年才提交。虽然Dataq列举多条理由主张本案中诉讼时效应该中断，但第十巡回法院还是支持了初审法院对被告的授权，许可被告针对合同索赔主张提出的指令裁决动议。“审判时提供的证据”，该法院写道，“以及证据得出的任何推断都明确支持了初审法院的调查结果，即原告在1972年11月就知道‘被告根据保密协议要承担的义务可能会出一些问题’”。[98]所以即使有中断，原告于1977年之前提交合同诉讼才处于诉讼时效期限之内。
专利侵权诉讼则得以幸免。事实上，第十巡回法庭驳回了地方法院对被告关于侵权问题作出的指令裁决。[99]案件被发回重审以充分考虑原告关于专利有效性的主张。单就笔者的目的而言，关键点仅在于原告的侵权诉讼给予其额外的“弹药”以寻求针对被告违反合同约定的救济。[100]
2.选择合同违约而不是侵权：策略与样例
鉴于侵权诉讼有诸多优点，大家可能会疑惑为何有些人拥有专利却还以合同违约为由起诉。因为合同诉讼也有诸多优势，其中两个尤为突出。最重要的一个优势是合同诉讼中专利不会被无效掉，而专利侵权诉讼中则始终存在该风险。第二个优势是当原告决定以合同为由起诉时可以选择州法院，因为州法院在合同方面的经验丰富得多。研究表明所有合同案件中96%均由州法院审理。[101]因此，原告完全可以诉诸合同领域更加专业的州法院法庭，而不是联邦法院。无论动机如何，专利权人有时的确会选择在州法院起诉。联邦法院大体上采取合作态度：只要原告精巧地制作起诉书以避免直接考虑专利有效性或侵权问题，试图将这些诉讼移交给联邦法院审理的被告通常会败诉。
Re Oximetrix案[102]是一个典型案例。一家名为Shaw Associates（Shaw）的公司向Oximetrix独家许可其静脉注射设备技术，许可内容包括“专利和无专利的发明、原型、计划、商业秘密、专有技术与其他信息”。[103]在协议生效8年后，Oximetrix告诉Shaw它将不再支付许可费。[104]Shaw则向加利福尼亚州法院提起合同违约诉讼。经过3个月的审判，州法院初审认定Oximetrix违约并要求它向Shaw支付赔偿金。Oximetrix要求转移至联邦地区法院审理，理由是该诉讼涉及专利法只适合由联邦法院受理。联邦巡回法院支持地区法院拒绝Oximetrix的转移动议，指出“（Shaw提出的申诉）只谈到了合同索赔，没有同专利侵权相关的内容”。[105]
Oximetrix案还展示了州法院诉讼对专利权人而言另一个有利特征。该案中法院禁止Oximetrix“使用协议的专利发明，无论这些专利最终命运如何”。[106]由于对Oximetrix的许可涵盖专利和非专利技术，州法院制定了补救措施使Shaw就其所有不当使用得到补偿，且Shaw不用将专利置于无效风险之中。还有其他案例表明当专利和合同问题交织在一起时，专利权人有时会认为州法院是更加有利的法院。加利福尼亚州的Seagren v.Smith案就是如此，[107]该案中州法院就许可协议终止后的侵权行为给予了救济。（通常许可协议终止即合同关系结束，任何可能的救济基础也随之消失。）法院认为，“人们不应该被允许以牺牲另一个人为代价不公正地获得好处，根据基于这一条公认与既定原则的模式合同理论”，被告负有法律责任。[108]这项针对已终止协议违约行为的前瞻性禁止令与州法院关于专利侵权的禁令非常相似。
州法院在合同案件中有时甚至可以做得更多。偶尔可借助于精心起草的合同，比联邦法院为原告提供更多帮助。例如在专利申请授权之前起草的许可协议可赋予发明人以获得许可费的权利，即便申请被专利局驳回也不影响。[109]这种情况同样适用于专利申请获得授权最后却被无效的精心起草的合同。[110]注意在这些情况下，专利起到“匹配”作用后就大体上变得不相关。各方在（潜在）专利保护的氛围下进入谈判；一旦各方达成协议，财产权的最终有效性变得几乎毫无关联。这些“消失的专利”比其他方式更好地揭示了专利法在合同促进方面的作用。
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