财产权在契约披露中的作用

如果先契约披露较少，该领域的不确定性不会太多。但事实恰恰相反。很多情况下，尤其当合同谈判主题是新的和无经验的事物时，会有大量有价值的信息被披露。那么披露方如何应对？在本节中，我们将看到一种有效的解决方案——拥有专利权。

财产权的特点是对“陌生人”的影响；通常称之为“对世性”（good against the world）。^[49]这无疑是其最鲜明的特征之一。它从财产权的对物权性质出发：法律关系源于财产与事物本身，而不是来自缔约方之间预先存在的任何关系。事实上，财产权在某种意义上创设了法律关系。这就使其与合同区分开来，正如我们所见，合同仅约束同意其条款的特定当事方。

但强调普遍性——对抗其他所有人——掩盖了财产权在双边交易架构中的作用。在合同订立之前的谈判阶段，财产权发挥着至关重要的作用。一个接一个的案例涉及合同签订之前阶段敏感信息的披露问题，通常在专利或其他财产权的保护之下。因此，虽然财产权的确具有对世性，笔者想强调的是这个世界中一个关键却被忽略的部分，即谈判伙伴。

可以用判例法来解释笔者的意思。如在Celeritas Techs.，Ltd.V.Rockwell Int'1 Corp.案^[50]中，原告Celeritas开发了一种用于校正调制解调器传输中误差的先进技术，与调制解调器行业占主导地位的制造商Rockwell公司进行谈判。经过7个月的谈判，双方最终未能缔结正式的商业合作协议。^[51]Rockwell公司不久之后开始销售基于类似技术的产品。^[52]此案情跟Celeritas is Medtronic，Inc.v.Mine Safety Appliances Co.案^[53]类似。该案中，Mine Safety子公司的销售代理向医疗起搏器制造商Medtronic公司公开了技术信息，后者是Mine Safety锂/碘电池的重要买家。双方参与了“技术交流以促进起搏器所用的锂/碘电池发展”，^[54]最终达成了一项联合研究与开发协议，并且最后Medtronic公司尝试自己制造电池，取代并摆脱了Mine Safety公司。^[55]最后一个例子是Monolith Portland Midwest Co.v.Kaiser Aluminum & Chemical Corp.^[56]，此案涉及高温砖窑处理的技术。案例的法律意见对许可交易前进行的常规技术披露内容提供了特别丰富的细节介绍。法院叙述了关于窑炉结构技术特征的很多细节性公开内容，特别是把窑炉内衬附接到窑炉外部的技术。详细的证词涉及各方解决窑炉操作问题所进行的深入对话。许可谈判失败后，Midwest公司随即以商业秘密盗用和专利侵权为由提起诉讼。^[57]

许多其他案件在达成最终合同的过程中展现出同样的信息披露模式。^[58]通常双方会同意设计一份临时合同以涵盖且仅涵盖信息披露和谈判阶段。（由于这些合同是敷衍且不完整的，只是为了促进“真实”合同谈判而设计，笔者视其为“先契约”期间的一部分。）这些临时合同有两类。第一类，通常由企图尽可能排除责任的大公司所撰写，明确排除任何形式的先契约责任。最近一起涉及电脑打印机公司Lexmark的案例就属于此类。^[59]显然，如果双方同意任何种类的先契约责任都需要最终合同来确定，却没有签订这样的合同时，披露方将没有办法恢复损失。（对于Lexmark案例中的另一方BDT Products，Inc.就是如此。）

还有另一种类型的临时合同，即保密协议（the nondisclosure agreement，NDA）。这些临时合同有时能更好地保护披露方。各方通常会在谈判开始阶段签署NDA。其旨在防范谈判期间披露的信息被泄露，以及被使用——特别是被谈判者视为商业秘密的信息。NDA不是终局性、有约束力的合同。其局限性往往会损害披露方后续恢复原状的机会。一方面，一些精明的当事人拒绝签署。^[60]另一方面，当信息披露时所披露的信息在其他地方可用，则可豁免“被披露人”的责任。这就为被披露人提供了有力辩护，他们只需要说明谈判期间公开的信息可以从某些公共领域来源获得即可。此外，实施这些协议是一项高度事实密集性的工作。为了恢复损失，披露方必须证明特定信息的公开情形，典型如某次会议，但有可能发生于宣誓作证或审判之前几年。简言之，NDA涉及非常烦琐的举证问题。由于这些原因，其效力远远不及终局性的正式合同。大多数商业人士都明白这一点；他们知道即使签署了NDA，先契约披露也可能对披露方造成风险。^[61]正如下一章所述，这就是为何披露方往往求助于财产权。

1.财产权的先契约“领域效应”

一般认为财产权有对世性。财产权所有人不需要与第三方形成任何特殊关系就可以获得对抗第三方的法律权利。这是合同和财产权之间最鲜明的对比之一。透视财产权这一特征最简单的方式是视其在财产周围创设了一个“法律保护领域”。^[62]任何人只要进入该领域一定距离范围内均受其制约，即使尚未与财产所有者进行任何实际联系。该领域保护财产，正是该特征使得财产所有者更有信心让财产“进入外界”，接受想与财产所有人建立合同关系的交易者审查。

这就与严格基于合同权利的交易或没有财产权的交易存在着一种自然对比。合同是两个独立经济行为人之间的直接法律关系——很像一张网络中两个“节点”之间的直接联系。在直接链路建立之前，两个节点保持独立，相互之间没有法律责任。一般来说，合同产生的法律责任仅仅由于合同关系而产生。因此，严格依照合同转移的财产在合同订立之前的一段时间内处于不稳定的状态。在牢固地确立直接关系之前，财产都面临着风险。明白这一点，财产所有者会更加注意谁以及在哪些情况下能获得其财产。财产权能够有效克服的，正是当事人之间先契约交易的这些局限。图1说明了这些概念。

图1　财产权在合同关系中创设的“领域效应”

2.财产权支持哪种信息披露？——案例法中的证据(www.xing528.com)

案例法表明财产权——再次强调，主要是专利——有助于三种类型信息的披露：①专利申请中包含的信息，这些信息在提交后相当长的时间内都处于保密状态；②与发明有关的细节但没有在专利或专利申请中公开的；③专利范围之外有价值但未申请专利的信息。

在研发领域时机往往至关重要。这一点在商业秘密案件中表现得很明显，其共同救济措施之一就是通过禁令禁止被告在一段时间内使用盗用的信息。“抢占先机”的关键时期应该隶属于商业秘密所有者。同样，某些信息随后会在已发行的专利（现在是公开的专利申请）中公开，预先得到这些信息也是相当有价值的。上述例子反映了时机的重要性。法院已经处理过盗用商业秘密信息的责任案件，相关信息随后在已发行的专利中公开或以其他方式公开。这些案件强调了早期知识——在公众之前所获信息——的优势。^[63]

已发行的专利通常不会公开该发明及周边技术的所有有价值信息。专利说明书不是“产品说明手册”，很多使用细节可以合法地省略。而且大部分排除在外的信息都是很有价值的。从特定技术发展的具体案例研究中发现，所有“微小”改进、调整和积累性运营智慧的总价值往往会超过基础发明本身的价值。^[64]这就解释了为何如此多的专利许可协议都囊括了辅助性商业秘密与专门技术许可的条款。^[65]实际上，经济学文献中的一些指导性文章认为，专利的主要目的是为真正有价值内容——即相关非专利信息——的转移扫清障碍。^[66]

还有一大类与专利主要披露内容相关的信息，但这些信息是非专利性的。此类数据不包括专利发明及其实施细节，而是关于该技术应用的商业设置、潜在客户及其需求等信息。其来源可能是与实际研发相关的市场调研或者研发机构本身的业务经验。无论哪种形式，都可能是非常有价值的信息。

3.作为先契约保护手段的专利

这一点可考虑对On-Line Technologies，Inc.v.Bodenseewerk Perkin-Elmer GMBH案^[67]进行分析。On-Line是一家小公司，在执行一项协议时，根据该协议向其潜在客户与合资伙伴兼被告Bodenseewerk Perkin Elmer（BPE）公司披露了其专有气相色谱技术的详细信息。披露方On-Line公司在该技术领域显然是专家，^[68]且有迹象表明BPE获得了一些有价值的信息。^[69]然而法院裁定On-Line未能举证BPE挪用了任何商业秘密信息。法院大部分讨论集中于该法律领域典型的“专家报告战”之上。最后，BPE专家比On-Line公司的专家更有说服力。^[70]虽然法院认可On-Line公开了一些细节性信息，但大多数信息最终都在On-Line公司发行的专利^[71]或第三方专利^[72]中披露。另外，BPE还参与了“根据On-Line和Perkin-Elmer之间保密协议对On-Line产品进行的合法评估活动”。^[73]

On-Line Technologies案例的这一部分说明了商业秘密法在保护敏感信息方面的不足。好在On-Line公司还有另一条腿来支撑自己，即专利侵权。On-Line与BPE谈判时，同时也在申请专利，并于1995年获得授权，编号US 5440143（“143号专利”）。^[74]该专利涵盖的正是On-Line尝试许可给BPE的技术，即用于增加光谱仪气室中光路长度的方法，并给该案案情发展带来了重大变化。联邦巡回法院认为所涉及的专利权利要求覆盖了On-Line披露信息之后BPE出售的产品，也正是这些产品导致交易失败。^[75]这使得On-Line虽然无法证明BPE盗用了其任何信息，仍然有机会恢复被告BPE造成的损失

当合同签订前的谈判失败时，专利赋予了类似On-Line的公司一项重要武器。明白这一点，此类公司才会更加愿意参与交易，同时进行必要的信息披露。即便商业秘密侵权主张难以举证，当BPE等谈判合作伙伴以相似技术进入市场时，专利能给予类似On-Line的公司以机会进行制止，或至少获得一些补偿。这些情况下，专利无疑使类似On-Line的公司首先更容易进入初步谈判阶段，从而也更有可能这样做。

许多其他案例也支持这一点。总而言之，当披露结果导致未经授权的市场进入时，拥有专利权的披露方绝对将有更好的法律补救机会。再次强调，这条经验虽然简单但很重要：财产权是一个关键的交易角色。