合同法建立于相互协商的基础之上。除非且直到各方相互同意，否则没有合同——因而也没有法律责任的基础。法律“同意”的主要原因是如下事实：未被接受的要约对于要约发出人来说没有意义，同时没有要约而声称接受，对于受要约人来说也没有意义。事实上合同法的结构——从考量因素到救济措施——都贯穿着“同意”重要性的标志。
“同意”已经证明为一种确定法律责任何时产生的稳定机制。虽然存在有灰色区域，总体上是一条实用的明线规则。但是像很多其他类似规则一样，也有成本问题。当合同参与方为了达成同意必须交换有价值信息时，违反合同原则的责任在此过程中产生得太晚，无法起到鼓励最优信息披露量的作用。
有时谈判各方不必分享很多信息就能达成交易。“现货市场”（spot market）中购买一些标准商品——如小麦或玉米——就是如此。其他情况则不一样。潜在交易者有时在合同协商过程中必须关联大量信息。在卖方出售复杂资产的情况下尤其如此，其资产的特征与质量对于买方来说很难确定。卖方往往必须通过揭示其生产制造、不同测试中的表现等信息来解释该资产的特征。此外，当买方购买的对象主要是作为更庞大的组装线或流程的某一块部件来使用时，买方必须要公开其整体操作的一些细节，以便卖方可以确定所讨论中的资产能否用于其预期目的。
知识产权案例多次呈现出证据表明，商业销售、专利许可等类似情况的谈判过程中，各方会交换有价值的信息。尤其是卖方或许可人为了引起买方的兴趣并且解释卖方提出的价格和其他项目，往往不得不告知新技术相关细节。卖方若不愿告知这些信息，等同于在让买方购买“袋子里的猪”（a pig in a poke）。这一点并未被经济学家所忽视。关联性最大的是经济学家兼诺贝尔奖获得者Kenneth Arrow的研究工作。40多年前，Arrow就提出了一个假说，后来被称为“阿罗信息悖论”（Arrow's information paradox）：[30]信息在公开之前无法被其买方估值，而之后买方就没有理由为该信息付费，因为他或她已经拥有该信息。[31]（Arrow在专利经济学讨论的情景中发现该结论——在第二章后续广义理论层面的讨论之前先提出。）
法院也并未无视该问题，而是回应性地发展了一套被称为“先契约责任”的无定形法律体系。围绕该论题法院应用了多种理论区分正式合同签订前的各种责任。但正如我们所见，在合同签订前的谈判期间，这些理论没有一个能提供可靠的保护。[32]这也正是财产权发挥作用的地方——后文第二章第二节中将会介绍。
大多数先契约责任理论植根于允诺禁反言规则或某些形式的恢复原状。只要采取不作任何承诺的简单权宜之计就能规避允诺禁反言规则。另一方面，当合同当事人在谈判期间披露了有价值的信息后来却谈判失败时，恢复原状在某些案例中倒不失为一种有效方法。[33]然而正如案例中显示，恢复原状的方法也有一些缺陷。大多数权威专家指出，要使披露行为得到补偿，披露方必须在补偿的期望下进行信息披露。这种基本的恢复原则在最常应用于以下情形的法律体系中表现出来：商业秘密，通过“保密关系”的要求。当事实跟通常做法一致，在非保密状态下披露信息时，商业秘密的盗用是无法恢复的。[34](www.xing528.com)
一系列商业销售披露相关的案例凸显了常规先契约责任的问题特征。一种权威认为该情况下的谈判应被假定为在保密的条件下进行，这样披露行为就能受到商业秘密法保护。[35]另一部分，包括一些最近的案例，不同意该观点。它们发现没有保密关系，或者无法证明披露信息的使用方式为商业秘密法所禁止。[36]就算在认可保密是一般规则的案例中，往往所呈现的案情也没有保密关系。[37]无论如何，该问题通常是一个非常密切的问题。[38]结果是，尽管偶尔能适用恢复原状的方法，但理性行为人无法依靠商业秘密法来保护合同订立前谈判阶段敏感信息披露行为。
即便信息披露方能够建立保密关系，还得清除其他恢复原状的障碍。其中一个，就是披露信息的接收方可能会证明双方已明确同意不受最终且正式合同之外的任何条件约束。[39]事实上，当事人可以（也的确是这样做的）在合同中规定不受先契约责任的约束。此外，信息接受者还能指出缺少其他必要元素而无法给被盗用的商业秘密恢复原状——例如信息披露方没有采取合理预防措施来避免信息的广泛散播，[40]再如讨论中的信息并未经真正意义上的披露，[41]或者“被披露者”没有以违反商业秘密法的方式使用该信息等。[42]从案例中得到的教训是：合同当事人可能在谈判期间传播了大量有用信息，但该信息的很多使用方式都是不可诉的。
一个典型案例是Omnitech International，Inc.v.Clorox Co.案[43]。Omnitech 试图将其杀虫剂业务出售给Clorox。初步谈判期间，Omnitech声称它向Clorox透露了很多有用的信息，包括产品和综合杀虫剂业务的细节。Clorox签署了一项保密协议和收购Omnitech的选项，但后来却收购了Omnitech的一家竞争对手。第五巡回法院支持驳回Omnitech关于盗用商业秘密的请求。法院认可保密协议使得本案中潜在买方和卖方之间存在有保密关系，但强调Omnitech未能证明Clorox使用过或公开了Omineitech的信息。Omnitech证人证实，Clorox在评估其竞争对手杀虫剂公司投标价格过程中必定已经“使用”Omnitech信息。但法院指出，“为了在‘滥用’法定定义的‘使用’分支下维持商业秘密诉讼，原告必须证明被告得到了某种不公平的贸易优势”[44]。因此，虽然Omnitech提供的知识毫无疑问是有价值的，仅仅使Clorox对杀虫剂市场更加了解，不足以触发商业秘密法下的责任。[45]在法律的其他相关领域也是如此。[46]
一个涉及铝加工产业发明的案例提供了另一个例子说明先契约责任理论的局限。在Howell v.ALCOA案[47]中，两个发明人开发了铝工业中常用工具的改进版本。ALCOA公司代表在其中一个发明人的车间进行了参观以查看原型并商讨潜在供应安排。但当时ALCOA工作人员并未明确表态。当一个疑似雷同的设计后来在ALCOA工厂投入使用时，发明人以多种理论提起先契约责任诉讼。可惜法院认定（部分基于会议期间的磁带录音），相关工作人员明确表示了他们不愿意并无法签订正式合同或让ALCOA公司作出任何许诺。法院作出的意见是：程和与潜在买方谈判时面临的问题。发明人不知道他们正在应对的ALCOA雇员没有权力约束公司——这是合同中经典的代理问题。就算有权力，他表示还没有打算签订有约束力的协议。这些障碍对于两个发明人所依赖的各种基于合同的恢复原状理论都是致命的。没有财产权，当初步谈判没有产生合同时，卖方将没有任何法律追索权。
（ALCOA工作人员）向（原告-发明人）明确地表示其……没有权力签订（发明人）要求的合同。（工作人员）与（发明人）讨论与“ALCOA”达成一些协议的过程时使用的措辞是“逐步”：一个是确定采购部是否愿意外包该“发明”；另一个是获得“发明人”的价格报价供考虑……很明显，（工作人员）认为（发明人）和ALCOA之间没有任何约束性协议，直到双方签署了书面合同。[48]ALCOA案很好地说明了潜在供应商（如本案中的发明人）在开始信息披露流
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