财产权的历史几乎跟法律本身一样古老，对于合同人们同样可以这么说。然而两者之间的关系，却是另一回事。虽然早期评论者们即已认识到基本的差异，但一直到Wesley Hohfeld[4]的开创性研究以来，人们才对这些基础法律范畴之间的比较产生了深入的了解。Hohfeld提出了一个完善的分析性框架揭示财产、合同乃至所有法律权利的基本特征。在20世纪70年代经济学原理于法律理论中得到更加缜密的应用之前，这种理解程度还过得去。但Calabresi与Melamed的文章《财产规则、责任规则与不可转让性》[5]中开拓性的概念分类让人们见识到一些崭新的问题，尤其是谁最有资格赋予法定权利以价值的问题。
与此同时，经济学也在同步发展中。虽然早期经济学文章显示出对财产在经济活动中重要性的认识，但直到20世纪才有对财产法及其经济影响的深入分析。一组被称为制度主义者的社会学（sociologically-informed）研究者首先显示出对该领域的兴趣，但大多数经济学家认为科斯（Ronald Coase）才是革新经济交易中法定权（包括财产权）角色思维的学者。毫无疑问，科斯在法与经济学发展早期做出了基础性的贡献，凭此还获得了1994年诺贝尔奖。然而他这种概括性的研究视角把很多重要问题开放式地遗留了下来。例如，科斯认识到财产权对于交易架构必不可少，他认识到交易的潜在参与方必须明白交易发生前谁拥有些什么权利。[6]他还提出了一个著名的假设，即零交易成本前提下，谁拥有何种权利并不重要，各方都能够通过谈判达成有效结果。[7]但他基本上没有谈及在这些交易关系中各方一起谈判并签订合同的具体方式。在科斯看来，所有这些“私人秩序”肯定都会在财产权利禀赋的影响下发生。但这些私人秩序究竟会如何发生，财产权具体如何影响合同结果，他并没有考虑过这些问题。
1960至1970年间，经济学家开始更密切地关注财产权，特别是规范化问题。[8]如：为何财产权会扩展到某些行为而不是其他行为？为何财产权的范围会随着时间而改变？来自这种方法的一般观点被称为财产权发展的渐进模型：当经济资产变得更有价值，社会会更紧密地规范财产权。Harold Demsetz通过描述魁北克与拉布拉多早期殖民地地区海狸皮毛价值增加产生的影响，进行了该领域的权威性案例研究。[9]传统上该地区的原住民自由猎取海狸，后来为了解决皮毛价值增加带来的过度狩猎问题，建立了一个原始财产权体系。Demsetz把财产权描述为海狸皮毛价值增加前旧公共制度成本的解决方案。换句话说，Demsetz认为只有当被狩猎的动物价值提升之后，私有财产制度（跟其他事物之间有标记和执行边界）增加的成本才是值得的。
很多学者应用了Demsetz的理论，有些回顾性地解释了时间性变化，其他人则采用渐进模型分析当前的政策问题。[10]虽然应用方式迥异，但有一个共同观点：财产权随着经济变化而动态变化着，特别是当更强的个人控制的好处超过更强的规范及实施成本时会扩张。
但该视角仍未涉及财产权如何促进合同订立的细节性讨论。跟科斯的文章一样，Demsetz相关研究也只是在高度抽象层次上阐释交易相关问题。大部分注意力集中于初始定义与财产权授权，尤其是政府的授权。部分研究涉及授权后私人秩序问题，认为财产权涵盖的部分会朝向自然（最高价值）使用方式方向发展。但没有人关注交易本身的问题；学者们反而视之为一系列无阻力的资源转移——常规、不可避免，且不值得关注。
Oliver Williamson试图推翻的恰恰就是类似交易观点。Williamson（以及现在的很多其他学者）把交易作为经济理论的中心点，而不是理所当然地认为财产会自动转移至最高价值使用方式。交易成本经济学（transaction cost economics，ТCE）是Williamson开辟的领域，主要关注的问题是把资源从一个经济单元转移到另一个经济单元的成本与风险。[11]其中一个研究比较完善的风险点就是合同某方必须投放大额资金于特定合同关系之外则无甚价值的事务上——Williamson称之为“资产专用性”（asset specialization）。此时，专用投资收款方相较于投资方将获得相当程度的谈判杠杆优势，而根据TCE理论，经济行为者是不会羞于利用这种杠杆的。事实上，该理论假定了“机会主义”的广泛分布，将其定义为交易环境下可计算的优势利用（calculated advantage-taking）。
当前TCE领域一项标准研究发现，无论理论上还是实证中，在机会主义普遍的情况下，合同当事人一般会采取下面两种措施中的一种：构建“契约性保障”（Contractual safeguards）以避免被利用的风险（第二章第一节中讨论）；或者放弃合同，通过整合两个交易方至单一企业中，把高机会主义交易并入“内部”（in house）。（在TCE语境中，整合用管理“层级”取代了疏远的合同关系。）TCE学者们视整合为交易关系中普遍性机会主义的解决方案，例如，用来解释早期汽车行业一家车身制造商并入通用汽车公司的原因。(www.xing528.com)
但整合有成本，最明显的一种，就是当某家勤勉工作的企业突然发现自己被并入大型政府机构时产生的疲乏情绪。[12]有时因存在严重交易风险，这是唯一解决问题的方式；而其他情景中，各方通过建立契约性保障来克服机会主义的威胁，同时保持签订合同的益处。例如，交易某方可提供一些有价值的东西作为“抵押品”给另一方。[13]若前者背弃交易，后者可保留抵押品。[14]这种安排使得原始交易的履行更加容易。一个例子是履约担保，如建筑合同中的。建筑承包商有多种方式拖延、欺骗或以其他方式困扰想建新楼的客户。因此客户可要求承包商以保证金形式提供一定额度的资金，当承包商采取机会主义行为时客户可合法将其占有。[15]除保证金外，抵押品还有很多形式[16]，合同签订者也可以采用很多其他机制。但在TCE理论看来，将它们维系在一起的是降低机会主义风险的共识。
本文（第二章与第三章）详细的案例研究令人信服地阐释了财产权能够显著降低机会主义风险。然而财产权在TCE中发挥的作用却很微小。Williamson把“弱财产权带来的风险”纳入“交易成本经济学关注的风险”之列。[17]部分其他TCE研究者解释了财产权如何影响经济活动。[18]但TCE理论者们没有关注到合同当事人利用财产权防范机会主义的具体方式。
经济学的另一个较新分支对财产权采取了重视的态度，即Oliver Hart、Sanford J.Crossman 与 John Moore 开辟的“新财产权”（new property rights，NPR）分支。[19]NPR以多数合同都难以实施为出发点——所谓的“契约不完全性”的一个方面。[20]最好的例子就是法院很难评估合同的合规问题。考虑这样一个合同：“技术购买者”同意为另一家公司（研发公司）的研究与开发工作付费。合同可以要求研发公司“努力工作”等，但法院很难确定后续该公司是否履行了义务。如法官或陪审团完全不懂这项复杂的技术，可能会得出错误的结论，认为研发公司没有付出充分的努力。这就使得技术购买者获益，无需支付全价即可得到研发公司工作的好处。当研发公司知道合同的实施不可靠时，一开始就会不愿意建立合同关系。为了解决该困境，当事人可以依赖一种即便合同难以执行也能有效运作的法律手段：财产权。就其工作成果赋予研发公司以财产权，即便技术购买者背弃交易，研发企业一样能赚钱。在NPR语境下，财产权增加了研发公司的“外部选择”。[21]更广义地说，NPR模型表明交易者可通过在签订合同之前分配财产权来解决合同不完全性问题。
经济学家们已经把NPR理论应用于很多问题中。例如，利用该理论描述为何签订研发服务合同的企业往往会将结果专利指派给研发公司。[22]（上一段中使用的案例基本上都符合该场景。）笔者与经济学家AshishArora均应用了 NPR理论来说明财产权在某些情况下能提升独立销售者的生存能力。这就允许某些专门产品可以由非附属的、独立的公司来出售，而不是只能由单一综合性公司的某个部门提供。[23]
虽然有这些贡献，NPR理论也受到了一些批评。[24]其关键弱点来自于所依赖的形式化模型。敏锐的批评意见指出了这些模型对某些限制性假设的敏感性。[25]笔者在此不打算参与这些辩论，只是提出以下观点：构成NPR理论基础的模型在架构上略微脆弱，导致评论者们过快地摒弃了该理论。财产权在构建特定交易时可能非常有效。形式NPR理论狭隘、技术性的条件之外，还有很多现实世界交易中复杂的合同难以明确阐明、撰写及执行。财产所有权所伴随的深度法律默认权利在此处就能发挥重要的作用。它们使交易方可安全地建立合同关系，即便其他形式的交易保障实质上都无效。也就是说，NPR的核心贡献在于开辟了财产权的交易性路径。
从之前讲到的交易成本经济学（TCE）观点来看，NPR主要观点可表述如下：财产权可发挥合同安全保障的作用。特别是在解决合同不完全性问题方面，财产权拥有独一无二的价值。本文采用NPR/ТCE联合视角对现实世界合同进行了细节性审查，得出两个重要结论：①财产权通过提供“先契约保护”为潜在谈判伙伴的初始合作阶段带来便利；②财产权通过一系列独立的规则与理论实质性地增加了合同当事人的实施选择种类。
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