第一部分试图从整体上规划中国的专利当然许可制度，从申请、撤销、异议、实施和诉讼五个角度入手，分析中国的《专利法》应该如何构建当然许可的框架，并结合比较法上的不同实践，从不同的模式中抉择对于中国的国情最为合适的当然许可制度的形式。
1.申请制度
专利当然许可的申请制度主要涉及申请主体、申请客体、申请日期和申请要件四项内容。
1）申请主体的范围
专利权人构成当然许可的申请主体是毋庸置疑的，在民法关于物权的基本理论中，所有权人对自己依法享有的财产可以行使占有、使用、收益、处分四项积极权能和排除他人干涉的消极权能，[214]专利权作为一项财产性权利，专利权人依法将自己持有的专利技术登记为当然许可属于对于权利的自由处分。从各国的实践来看，专利权人皆构成当然许可的申请主体。存在争议的部分在于其他人是否可以成为当然许可适格的申请主体，比如德国《专利法》中所言的专利申请人以及英国法中所言的任何人。
专利申请人的法律地位是由法定程序确认的，鉴于中国《专利法》针对发明专利施行的是“早期公开、请求审查制”或者称为延期审查制，一项发明技术在提交专利申请并公开后，直至其通过审查被授予专利权之前，理论上而言，只要该技术未经专利行政机关审查并授予具有垄断性质的专利权，且该技术被置于公共领域之中，它就是一项可以为社会公众自由接触、获取并使用的准公共产品，专利申请人无权对该项发明技术进行当然许可登记的处分。然而，此处就不得不涉及专利申请权性质的讨论。中国《专利法》中，专利申请权是指申请人在向国家知识产权局提出申请以后对其专利申请享有的权利，即对“该专利申请的所有权”。有些国家的专利法明文规定，专利申请权和专利权都是财产权；有些国家的专利法虽无明确规定，实际上也是如此对待。[215]此外，也有学者认为专利申请权除了具备财产权属性之外，尚且是公法上的请求权，因为专利申请人可以据此请求专利行政机关审查其专利申请，而且，专利申请权并不是专利权的前身，专利权的前身应是技术秘密成果的控制权，专利申请权只是专利权的助产者。[216]因此准确地说，专利申请权的性质实际上较为复杂，它是一项独立于专利权的、具有财产权及公法请求权等综合属性的权利。在这一逻辑上，专利申请者自然享有对于专利申请进行处分的权利，因此，专利申请人作为当然许可的申请主体应为适当。而且，从鼓励公众积极运用当然许可制度的角度来看，将专利申请人亦加入当然许可申请的主体范围较为有利。
此外，英国、新加坡等英联邦国家的《专利法》中虽然未将专利申请者规定入当然许可的申请主体范围，却允许任何人对专利行政机关提出申请，将某项涉嫌存在强制许可情形的专利登记为当然许可。这主要和英联邦国家的专利法传统有关，因为当然许可在英国法中被视为强制许可的一种变体形式。在俄罗斯、巴西等大陆法系国家，一般不承认专利权人、专利申请人之外的主体向专利行政机关申请将他人专利登记为当然许可的权利。中国《专利法修订草案（送审稿）》的立法框架正如第二章所述，表明中国的立法者并没有将当然许可视为强制许可的变体形式之一，在理论上亦未将当然许可视为国家公共政策对权利人的限制。而且，中国专利制度中关于强制许可的规定已经较为详细，如果强制许可在实践中从始至终都无法得到业界的重视，那么即便用当然许可来试图完善强制许可也没有太大的实际意义。因此，本文认为中国《专利法》中并不必要将当然许可的申请主体的范围扩展至任何人。
综上所述，中国《专利法》中当然许可的申请主体应以专利权人和专利申请人为限。自然，根据中国《专利法修订草案（送审稿）》第82条第1款的规定，似乎立法者并未考虑要将专利申请人纳入当然许可的申请主体范围，而是仅仅规定了专利权人的适格地位。本文只试图指出除专利权人之外，将专利申请人作为当然许可的适格主体，在现行法律体系中亦不存在任何矛盾之处，反而可能有利于专利当然许可制度的推广与运用。
2）申请客体的范围
与当然许可的申请主体相对应，若专利权人和专利申请人都可以提出当然许可的登记申请，那么申请客体就理应包括已经被授权的专利和尚且未被授权的专利申请。存在争议的部分在于针对主专利的当然许可登记的法律效果是否有必要自动延伸于增补专利。德国《专利法》目前的实践认可将主专利登记为当然许可的法律效果自动及于增补专利。
中国《专利法》中并没有关于主专利和增补专利的明确规定，第29条第2款所言的相同主题的在先专利和在后专利之间的关系大致相当于德国《专利法》中的主专利和增补专利之间的关系。根据德国《专利法》第16条第1款、第2款的规定，增补专利是指该发明的目的是改进或进一步发展申请人已经得到专利保护的另一项发明，并且在在先专利申请提出之日或者主张优先权之日起18个月内所提出申请并得到授权的专利。[217]增补专利的保护期限随着主专利的保护期限的届满而届满。若主专利通过撤销、无效宣告或放弃而消灭的，增补专利成为独立的专利，其期限根据主专利的起算日确定。某一主专利存在多个增补专利时，当主专利因撤销、无效宣告或放弃而消灭的，仅第一个增补专利成为独立专利，其他的增补专利将作为该独立专利的增补专利。而且，根据德国《专利法》第17条第2款的规定，增补专利无需缴纳年费，只有在增补专利转化为独立专利时，才应根据先前主专利的起始日确定的缴纳日期和年度数额缴纳年费。[218]可以认为在德国《专利法》的体系中，主专利和增补专利具有同一性，它们在法律上能够组成一个整体的共同专利权，因此德国的当然许可将主专利登记的效力延伸向所有的增补专利，具有体系上的合理性。
中国《专利法》并未将相同主题的在先专利和在后专利视为具有同一性的专利集合，1992年的《专利法》修订之所以规定第29条第2款的本国优先权，立法者考虑的因素主要在于两个方面：①外国申请人在中国提交的专利申请可以根据第29条第1款要求其在其他国家首次提出的专利申请的优先权，然而中国申请人在中国再次就相同主题提出的专利申请却不能要求其首次申请的优先权，相比之下处于不利的地位；②1992年修改《专利法》时，我国加入《专利合作协定》（Patent Cooperation Treaty，PCT）一事已经列入议事日程，为了满足国际条约的要求，第29条第2款的规定是必要的。[219]由此看来，中国立法者区分相同主题的在先专利和在后专利，自始即没有考虑到两者之间的内在相关性，主要是为了应对国际竞争和满足国际条约的要求。而且，我国在实践中也同样将相同主题的在先专利和在后专利视为两个相互独立的专利权对象，在年费缴纳、权利的取得丧失等问题上，彼此之间皆不产生联动影响。从这一角度来看，至少在体系上，中国的当然许可的申请客体范围无须从主专利延伸到增补专利之上，而且，尤其缺乏必要的配套措施，贸然将申请课题范围扩张至增补专利之上反而有可能构成对于权利人的过度限制，对权利人将自身所持有的专利登记为当然许可的意愿产生负面影响。
综上所述，中国《专利法》中当然许可的申请客体应仅以专利权人和专利申请人自行提出的专利或专利申请为限，不应延及于任何其他相关专利或专利申请。
3）申请日期
在申请主体为专利权人、申请客体为有效专利的情形下，中国《专利法》中当然许可的申请日期应为该专利权被授予后且处在权利有效期内的任意时间。
在申请主体为专利申请人、申请客体为尚未被授权的专利申请的情形下，中国《专利法》中当然许可的申请日期应为该专利申请提出之日起至专利权被授予之日、专利申请被驳回之日或者自行撤回专利申请之日之前。
4）申请要件
目前，大多数施行专利当然许可制度的国家都将某项专利之上不得设置有排他性许可作为该专利登记为当然许可的法定要件。本文认为这主要是考虑到排他性许可使得被许可人与专利权人已经就该项专利之上不得再成立普通许可达成了合意。在排他许可甚至独占许可的场合中，被许可人可以合理地预见到之后的市场中将只有他一个主体或者他和权利人两个主体向市场中供给专利产品，在产品输入有限、竞争程度较低的合理预期的影响下，独占或者排他性的被许可人将会比较情愿支付较高的许可使用费。此时，如果权利人转而将该专利登记为当然许可，并使得不特定的多数主体可以通过普通实施权的形式获得生产制造专利产品的机会，从而导致在先的独占或者排他许可合同的合同目的无法实现，被许可人的利益遭受严重损失。因此，在存在独占或者排他许可合同的场合中，法律显然不应该允许专利权人将特定的专利登记为当然许可。
那么，如果某项专利之上存在普通许可，专利权人是否可以将该项专利登记为当然许可就是一个值得讨论的问题。理论上而言，普通被许可人对于专利权人的许可行为是不存在预期利益的，专利权人与甲以某一条件签订普通许可合同之后，并不妨碍专利权人以完全不同的条件与乙签订另一普通许可合同。除了该专利构成标准必要专利等特殊情况之外，即便乙所享有的许可条件远远优惠于甲，甲也不得向专利权人主张其应该适用与乙相同的条件。此外，普通的被许可人在获得许可时，也应该预见到之后可能会有不特定的多数人获得授权并进入相关市场与其竞争。然而，当然许可的情形中存在一个交易成本的问题，即在先获得普通许可的主体是经过协商谈判取得普通许可权的，因此他们支出了必要的交易成本。在当然许可的情况下，取得普通实施权的主体多数是根据权利人公告的实施条款自动取得授权许可的，因此在后获得普通许可的主体几乎没有支出交易成本，这可能会导致在后依据当然许可取得普通实施权的主体较之于在先通过协商取得普通实施权的主体在市场上处于较为有利的地位。历来的法经济学文献中亦有讨论在先生产者的竞争优势，即先进入市场的生产者随着生产的规模化、专业化，其生产效率将会高于后进入市场的竞争者，因此往往能够率先达到边际成本与边际效益的临界点，并在该点上销售专利制品从而获得最大程度的利润。[220]1980年代的Yale Survey、1990年代Carnegie Mellon Survey及日美比较研究（NISTEP Survey）的调查结果都显示，多数企业认为市场先入利益较之于专利权保护、Know-How的保有及管理，对于确保利益专有可能性的重要性更大。[221]因此，从市场竞争的角度来看，挑选进入市场的时机、生产何种产品都是生产者经营战略的重要环节，当然许可的施行实际上可能会缩小或者填补在后普通被许可人与在先普通被许可人之间的竞争差距。如果立法者试图维护一个完全公平的竞争环境，那么即便是某项专利之上存在普通许可，也应该要求专利权人在将该专利登记为当然许可之前，征求所有普通的被许可人的同意。这可能是英国法上允许存在许可合同关系的利益相关方成为撤销当然许可登记的适格主体的考虑之一。但是如此一来，权利人即便自愿将其持有的专利登记为当然许可，也可能会受到在先的普通被许可人的掣肘，当然许可适用的空间就可能会被限制。
本文认为，在中国《专利法》引入当然许可制度之初，还是应该着眼于促进社会主体对该制度的充分利用，只要某项专利之上不存在排他式或者独占式的许可使用合同或许诺，即可以允许专利权人将该专利登记为当然许可，但同时亦应当允许在先取得普通实施权的被许可人按照当然许可公示的实施条款变更之前的许可使用合同，自然，这一变更应当是自愿的，而非强制的，在先取得普通实施权的被许可人亦可以保持其先前的实施条款不变。此外，法律尚应在异议程序中允许在先的普通实施权人成为适格的申请者，专利行政机关可以根据个案的情况灵活地判断是否应该允许专利权人进行当然许可登记，下文将在异议制度中对此予以阐述。
对于专利申请而言，将其登记为当然许可的法定要件应为该专利申请之上不得存在任何排他式或者独占式许可的许诺。
2.撤销制度
专利当然许可的撤销制度主要涉及撤销主体、撤销日期、撤销要件三项内容。此处所言的撤销仅仅涉及自行撤销的情形，因他人的异议而被撤销的当然许可申请，或者因他人之异议而驳回针对当然许可登记的撤销申请的问题将在本节的第三部分“异议制度”中予以讨论。
1）撤销主体的范围
专利权人将自身持有的专利登记为当然许可属于权利的自行处分，在不将当然许可视为专利权限制的背景下，专利权人亦可以自行撤销该项专利的当然许可登记。专利申请人的情形亦如此。在申请主体确定的基础上，撤销主体的范围限于专利权人和专利申请人。
2）撤销日期
专利申请人撤销当然许可登记的日期为其为当然许可登记之日后至专利权被授予之日、专利申请被驳回之日或者自行撤回专利申请之日之前。
专利权人撤销当然许可的日期存在一定的讨论空间。虽然目前大多数施行专利当然许可的国家都允许专利权人在满足必要的法定条件的情况下，于登记后的任意时间撤回相关专利的当然许可登记，但俄罗斯《联邦民法典》将专利权人撤销当然许可的日期限定在登记之日起2年以后的任意时间，这意味着专利权人在登记之日起的2年时间之内将在一定程度上失去对于该专利的控制。
俄罗斯《联邦民法典》关于当然许可登记2年不可撤销的固定期限的立法理由无从知晓。但是，当然许可登记这一行为的性质正如本文第二章的论述，构成专利许可实施合同的公众要约。而且登记行为一经完成，该要约即应到达社会中不特定的潜在使用者处，并产生法律效力。因此，此处涉及的是要约的撤销问题。“关于要约可否撤销，考虑到现实经济活动中有此需求，而我国已签字并核准的《联合国国际货物销售合同公约》（the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，CISG）也承认要约可以有条件地撤销；另外，既然合同成立后都允许当事人协议解除合同，那么在合同成立之前的要约行为也应可以撤销。”[222]此外，中国《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前达到受要约人。”因此，理论上只要潜在的使用者的承诺通知达到专利权人之前，在中国法的体系中，当然许可登记应当允许被撤销，且专利权人无须为其撤销行为承担任何不利的法律责任。
如果法律强行要求当然许可登记在一定时间内不得撤销，则意味着法律实际上为当然许可登记这一要约行为设定存续期间（承诺期限）。但即便如此，也并不意味着学理上就完全没有争议之处。关于设立了承诺期限的要约是否可以撤销的问题，国际上主要有三种不同的立法态度。以英国法为代表的普通法模式认为，不管要约是否约定了承诺期限，要约人皆可在合同成立之前自由地撤销要约，这被看作是对价制度的逻辑后果。以法国法为代表的罗马法模式认为，在合同成立之前，要约人可以撤销要约，但如果撤销权的行使损害了受要约人的信赖利益，要约人应赔偿此种损失。此种认识的理论基础是，法国法在传统上不认可单方行为具有约束力。以德国法为代表的德国法模式则认为，要约人受要约的约束，除非其排除了要约的约束力。换言之，只有明确被排除约束力的要约，才可被撤销。[223]归根结底，要约撤销规则反映的是缔约自由和期待保护两种价值的导向与平衡。
在当然许可的语境下，固定期限的设置毋庸置疑地限制了缔约自由，但本文认为其在期待保护问题上存在一定的合理性。当然许可的登记是一项许可使用公示，这是一个单方的“待履行”许诺。在关于相对方的期待保护时，Scanlon教授有如下论述，我们之所以希望能够信赖他人告诉我们他们会作出某种行为，是为了避免基于这个信息我们作出的决定带来的损失。这一理由一般被称之为“保证的价值”。[224]实践中，潜在的使用者基于对当然许可登记的信任，确有可能从事各种生产制造的准备工作，此时，若专利权人于这些准备完成后撤销了当然许可登记，就可能引发这种类型的损失。鉴于通信产业、机械制造业等领域的最终成品所包含的器件之复杂、专利之繁多，少有生产经营者可以不经过事前准备工作即可从事生产，在相关专利的许可实施过程中，事前的准备行为必然是大量存在的。而且，若潜在的使用者在取得许可授权之后再开始相关的制造准备工作，就可能需要多支付一定期间的许可使用费，但在这一期间中由于准备工作尚未完成，实际上并不存在专利的实施行为。基于这一点考虑，潜在的实施者事前进行制造、生产的准备工作，并在准备工作结束后再申请实施许可，或者向专利当然许可的登记者发出通知的行为具有经济效率上的合理性。尤其是在专利当然许可的情况下，由于程序运作过程中存在专利行政机关的公示背书，潜在的使用者更加有理由信任其能够在合理时间内的准备工作结束后，不经协商而直接按照当然许可公式的条件实施专利。若专利权人能够在进行当然许可登记后的数日或者数周内，又有权进行当然许可的撤销，那么已经为制造、生产而积极进行准备工作的潜在使用者的期待利益就无法得到保障。
此外，专利当然许可的政策优惠虽然相对薄弱，但亦存在被不良专利权人恶用的风险。若法律规定某项专利被登记为当然许可的当年起，即可减免50%的专利维持费，就可能鼓励部分专利权人在某一年度接近结束时将其专利登记为当然许可，进而将已经将近结束的全年的专利维持费削减一半。在这一年度彻底经过后，又再次撤销当然许可登记，造成制度漏洞。自然，这一情况在要求专利权人一旦撤销当然许可登记后，就必须全额补缴之前减免的维持费的国家，不会造成任何影响。但鉴于本文在下文的论述中认为中小企业可以特殊适用免于补缴专利维持费的规则，此处要求专利权人在专利当然许可登记之日起一定期间内不得任意撤销其登记就有了必要性。
与上述论述相对，另一方面，现代商业社会的市场环境瞬息万变，经营者往往需要灵活地调整企业的竞争战略以应对市场竞争，且专利技术是企业的重要无形资产，其管理运用事关企业的兴衰。如果法律上设定的固定期限过长，专利权人将不得不认真考虑其当然许可登记行为可能给本企业竞争所可能造成的影响，从而会对其进行当然许可登记的意愿产生消极的影响，不利于当然许可制度的推广、运用。因此，即便法律要设置固定期限，这一期限亦不宜过长。本文认为应以3个月或者6个月为宜。考虑到并非所有的潜在使用者都可以在专利权人为当然许可登记之日或者之后的较短期间内迅速地获得这一公示信息，准备工作也可能受限于种种客观的原因，法律将固定期限设定为6个月可能是一种较好的做法。
3）撤销要件
比较法上通常的实践认为专利权人自主所为的撤销，其法定要件为二：①该专利被当然许可登记之后，没有或者在一定期限内没有潜在的使用者主动申请实施；②专利权人应在撤销登记之后的合理期限内，支付之前因登记而免予缴纳的专利维持费。在英国法中，关于第一项要件，如果撤销时所有的当然许可的被许可人皆同意专利权人为撤销行为，亦可。而在法国法和巴西法中，则缺少针对第二项要件的要求，法国法如此规定的原因虽然无法考证，但巴西法中可能与专利维持费减免的特殊规定有关。
首先，针对第一项要件。比较法上一般要求某项专利若被登记为当然许可之后，则只有在该专利没有被实际实施的情况下，当然许可登记才可以被撤销。这可能是考虑到若专利当然许可登记一旦被撤销，可能会影响到之前基于当然许可制度所达成的许可实施合同的效力。但是，从合同法理论角度来看，实际上这一问题并不存在，因为每一个许可实施合同都是依据独立的要约、承诺成立生效的，彼此之间相互独立、互不干扰。鉴于此，中国法的处理方式与上述国家略有不同，根据中国《专利法修订草案（送审稿）》第82条第3款的规定，当然许可的撤销并不影响在先给予的当然许可的效力，反言之，若当然许可的撤销已经不具有影响在先授予的当然许可的效力，那么法律自然也无需要求该专利的当然许可之上必须不存在实际实施者，或者要求专利权人就当然许可的撤销再征求在先的当然许可被许可人的同意。这一规定是较为合理且效率的，但应当在实务中提醒实施权人在订立合同时尽可能地就实施期限等合同条款进行详细约定。
其次，针对第二项要件。比较法上一般要求某项专利的当然许可登记若被撤销，则之前因当然许可登记所免予缴纳的专利维持费必须补缴。这可能是为了避免专利权人出于某些原因（如中国常见的政绩考评机制、为了升学等原因而强行培育的“小小发明家”以及年度考核等），将一些几乎不会被人实施的专利登记为当然许可，进而坐享年费减半的政策优惠，又不让相关专利尽快失效、进入公共领域等恶性行为。巴西法虽然不要求撤销登记的专利权人补缴相关费用，但是在政策优惠上巴西法所提供的额度本来即很小，仅局限于专利被登记公告为当然许可专利之日起至首次被许可实施之日，不及于之后的期间。因此，不要求补缴之前的专利维持费在巴西法上具有其本国的合理性。
此外，一般而言，因撤销而产生的专利维持费补缴的范围限于该专利被登记为当然许可之日起至撤销日所减免征收的维持费数额。然而，一项专利即便在被授予专利权之日起即被登记为当然许可，且这一登记一直持续至该专利的权利期限届满之日，在英国法上所能享有的政策优惠额度仅为2275英镑，而在德国法上所能享有的政策优惠额度略高，亦仅为6585欧元，两者折合为人民币不过区区数万而已。无论对于专利行政机关还是对于大型企业，都是杯水车薪。换言之，一方面，这部分资金收入对于依靠国家财政维持运转的专利行政机关并不必要；另一方面，鉴于免收资金的数额较低，大型企业将所持有的专利登记为当然许可或者不登记为当然许可，完全取决于其自身的竞争策略，与国家给予的优惠政策并无太大关联。实践中，唯有中小企业可能会因这一优惠政策而倾向于选择将自己的专利登记为当然许可。第三章关于专利当然许可的经验总结的部分也提及，包括当然许可在内的专利制度就其构造方式而言，对于中小企业存在天然的不公平性。为了矫正这种天然的不公平性，需要法律在制度设计上给予中小企业以一定的倾斜、保护它们的利益。因此，关于撤销情况下的专利维持费补缴，法律对于大型企业可以要求其承担该义务，而对于中小企业则可以不要求其补缴，仅要求其之后按照规定缴纳专利维持费即可。这一区分政策需要相关法律政策进一步明确中小企业的概念，避免将上述所谓的“小小发明家”等专利权人包括在内，造成制度上的漏洞。
本文认为中国《专利法》中关于专利当然许可的撤销要件，只需规定大型企业应在合理期限内（例如3个月）补缴因当然许可而免予缴纳的专利维持费即可，中小企业无需补缴。至于登记为当然许可的专利申请的撤销，由于专利申请尚不存在年费缴纳的问题，法律可以允许专利申请人在专利权被授予之日、专利申请被驳回之日或者自行撤回专利申请之日之前的任何时点，无条件地撤销其当然许可登记。
3.异议制度
当然许可中的异议程序并不属于国际通行的实践，目前明确在专利当然许可制度中设置异议程序的国家主要以英联邦的普通法国家为主。整体而言，异议根据其启动的时间不同，大致可以分为申请阶段的异议和撤销阶段的异议，但由于中国法中已经明确规定专利权人针对当然许可登记的撤销行为的效力并不及于在先获得授权的当然许可，因此撤销阶段将缺乏他人提起异议的动因，中国法中自然也无需再就撤销阶段的异议进行讨论。中国专利当然许可中的异议制度仅包括申请阶段的异议制度。
虽然理论上而言，专利行政机关有义务在其能力范围内进行穷尽式检索，以发现试图将其专利登记为当然许可的专利权人是否在此之前与他人签订过任何形式的独占性或排他性合同，但是随着社会实践的发展、专利技术复杂性以及客体种类的增加，专利行政机关为这一类型的检索所支出的成本并不是无限的。美国学者Merges在考察美国专利授权制度的发展史后明确指出：“从历史和当今专利系统的构造中，我们可以得出以下教训：纯粹的公共（行政）程序和纯粹的私人（登记系统）程序都不是有效的。我们的专利制度在确定专利有效性这一问题上，应该同时由公共和私人主体承担相应的成本。”[225]在当今社会，不仅仅是专利有效性问题上是如此，在专利当然许可制度的申请程序之外另设异议程序，让社会公众参与专利制度的运行，同样是维持专利行政机关在较长时间内有效运作和提高社会整体效益的必然选择。
1）异议主体的范围
针对专利权人提出的将自己所持有之专利登记为当然许可的申请，在当然许可登记之前与专利权人之间存在独占性或者排他性许可实施合同的当事人理应有权提起异议，因为这直接涉及当然许可的申请能否成立的问题。而且，一旦当然许可被不适当地登记，独占许可人与排他许可人的利益也会受到较大的影响，将他们纳入提出异议的主体范围，对于提高专利行政机关的工作效率以及维护其各自的切身利益都是合理的。至于在当然许可登记之前的获得普通许可的实施者是否有权提起异议，本文认为既然在申请阶段，专利权人可以不经在先的普通许可实施者的同意，将其专利登记为当然许可，而这一行为实际上有可能会损害到在先获得普通许可的实施者的利益或者使得在先获得普通许可的实施者在竞争中被置于不利的地位，那么在异议程序中将在先的普通许可实施者作为适格的异议提起者也没有不妥之处。毕竟，法律应该为任何利益受损者提供一定形式的救济途径。专利行政机关也可以借此评估相关产业的竞争情况，以确定给予专利权人以登记是否可能会给在先的普通许可实施者造成较大的损失或者对市场竞争自由造成损害，并最终作出是否给予当然许可登记的决定。
除上述三种类型的主体之外，任何第三人是否可以作为异议主体这一问题也值得讨论。如果异议制度仅是为了降低专利行政机关的工作强度而引入私人主体的监督力量，那么除了普通、独占和排他许可人之外，引入广大的普通第三人也将具有一定的正当性。例如，在英国法中，撤销阶段的异议程序是允许任何第三人申请启动的。而且，在中国的专利和商标制度中涉及专利无效宣告和商标无效宣告的情形下，我国《专利法》第45条和《商标法》第44条同样都允许无关的第三人成为申请的主体；《商标法》第33条亦允许任何第三人在法定的理由范围内针对他人的商标申请提出异议。
首先，本文认为无效宣告程序中的申请主体与当然许可的异议主体之间存在着明显的差别，因为无效宣告程序的申请主体同时往往也是侵权诉讼中的被控侵权者，[226]如果法律强行要求无效宣告程序的提起只能由被许可人或者其他利害相关者所为，则实际上就剥夺了被控侵权人借以自卫的重要法律手段之一，其将无法再通过质疑相关专利的有效性来摆脱侵权的嫌疑。而在专利当然许可的情形下，专利权人仅仅是提出了一项登记申请，这一行为本身并不会对被许可人之外的第三人产生任何负担，而且在性质上被中国的立法者认定为权利人的自行处分行为。
其次，至于《商标法》第33条的规定，法律已经限定任何第三人仅可以在申请注册的标志中可能存在违反公序良俗、显著性瑕疵、功能性瑕疵时向商标局提出异议。这三者都属于提出注册申请的商业标志本身存在无法克服的缺陷的情形。而且，商标作为一种社会资源，其本身具有天然的稀缺性，[227]若一项标志被商标局公告并授予商标局，除商标权人外的其他生产经营者将无法再在商业活动中将该标志作为商标使用，进而影响其他生产经营者的品牌宣传成本。因此，商标注册行为，尤其是包含显著性瑕疵和功能性瑕疵的商标注册行为，往往可能对其他生产经营者的市场竞争力产生不利的影响，制度设计中赋予他们以一定的法律对抗手段是合理的。然而，专利的当然许可登记并不涉及社会资源的分配和授权问题，也不会对其他生产经营者的市场竞争力产生任何影响。
再者，关于英国法中允许任何第三人具有成为当然许可撤销阶段的异议提起者的资格，其背后实际上反映了英国法将专利当然许可视为强制许可形式之一的精神，英国《专利法》第52条第2款第b项即规定若专利权人向专利行政机关请求撤销强制许可的命令，任何第三人有权提出异议。[228]这一规定内容与英国《专利法》第47条第6款第b项关于撤销当然许可登记的异议的规定内容别无二致。原本，强制许可在其性质上即是为了社会公益而限制私权的制度，社会公众有权以公益之名异议针对当然许可的撤销自属当然。然而，中国并不具备这样的法律传统，本文认为在未来的专利法修订中亦无需在此处效仿英国法的做法。
此外，从中国的商标异议申请程序的类似实践的发展经验来看，[229]法律针对可以提起异议的主体范围的限制，在一定程度上也可以避免毫无利害关系的他人为了自身利益而恶意拖延相关专利获得当然许可登记的时间、扰乱市场秩序，从而提高制度运行的整体效率。因此，中国《专利法》中专利当然许可异议制度的申请主体的范围应该限于独占许可实施者、排他许可实施者和普通许可实施者。
2）异议的法效与期间
异议程序为登记行为的正式成立设立了一个前置的缓冲期，在这一期间内，专利权人的登记行为并不能产生实质的效力，即社会中潜在的使用者尚且不能根据公示的条件，向专利权人发出通知并实施相关专利技术。只有等待异议程序的完全终结，经由专利行政机关公告，相关专利的当然许可登记才能正式生效。这样可以防止出现专利权人因过失或者故意将已经授予独占性或排他性许可的专利登记为当然许可后，立即被知情或恶意串通的第三人通知并予以实施，造成在先的独占许可人或者排他许可人的利益难以得到保障的局面。同时，也避免法院或者行政机关针对一系列普通许可合同的有效性问题作出回应。
既然异议程序仅仅是当然许可登记正式成立之前的缓冲程序，那么其期限也不宜设置得过长。在类似的制度设计中，根据中国《商标法》第33条的规定，商标异议申请程序的期限为公告之日起3个月。从两者的性质上看，针对商标注册申请的异议与针对专利当然许可登记的异议，都是他人试图请求行政机关驳回一项可能获得国家认证的申请的行为，实质上并没有太大差别。因此，从保持中国知识产权法律体系统一完整的角度出发，将专利当然许可登记的异议程序的期间同样设置为3个月较为合理。此外，专利当然许可登记的异议制度中的多数程序性规定亦可以在一定程度上借鉴现行商标制度的做法。因此，中国《专利法》关于专利当然许可登记的异议制度可以如下设计：
若在专利行政机关将当然许可登记申请进行公示之日起3个月的期间内，无人向专利行政机关申请启动异议程序，则专利的当然许可登记行为即从异议期间届满的翌日起正式成立生效，由专利行政机关公告。同时，自异议期间届满的翌日起的6个月内，专利权人不得撤销该项专利的当然许可登记。
若在3个月的期间内，与专利权人在先签订有许可合同关系的独占许可人、排他许可人以及普通许可人向专利行政机关申请启动异议程序，则专利行政机关应要求异议人提供相关的证据资料，在听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，在异议程序启动之日起3个月内作出是否准予当然许可登记的决定。有特殊情况需要延长的，经有权行政机关批准，可以延长3个月。对驳回当然许可登记申请的专利，专利行政机关应当书面通知申请人。申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向专利复审委员会申请复审。专利复审委员会应当自收到申请之日起3个月内作出决定，并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的，经有权行政机关批准，可以延长3个月。当事人对专利复审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。
4.实施制度
专利当然许可的实施制度主要涉及实施条款的确定、实施权的性质与公示登记、实施权的产生、实施权的终止四项内容。
1）实施条款的确定
专利的许可实施首先涉及的问题即为许可实施合同的具体条款应当如何确定。国际上，英国法虽然未明确要求当然许可的申请者必须在进行当然许可登记的同时提交具体的实施条款，但实践要求申请者按照官方表格的形式予以提交。当事人之后可以就实施条款协商谈判，在协商不成的情况下由专利行政机关予以裁决。德国法虽然明确规定实施条款“应当”在当事方之一书面请求下由专利行政机关确定，但实践中基本上是由当事人自行协商确定。法国、俄罗斯与巴西三国在法律中皆明确指出专利当然许可的申请者应当在登记时提出具体的实施条款（公开报价），但当事人之间若可以另行达成协议，亦可按照当事人合意确定实施条款，若当事人之间无法达成合意，则由专利行政机关裁决。由此可知，虽然各国在实施条款的确定形式上存在些许差异，但都被涵括于“公示之实施条款—当事人合意—行政机关裁决”的框架之下。此外，从中国《专利法修订草案（送审稿）》第82条的规定来看，至少中国当前的修法趋势更加接近法国、俄罗斯与巴西的框架，都首先要求当然许可的申请者在登记时主动提交（许可方所认同的）实施条款，之后潜在使用者可以自行决定是否直接接受该条款，或者是与专利权人进行再协商，或者请求专利行政机关裁决。
针对这一问题，看似法律要求专利权人在登记时提交具体的实施条款并无太大的意义，因为中国的市场交易中最为忌讳的即为在协商初始就让对方得知自己的谈判底限，当事人之间基本上是肯定会进行进一步协商以确定最终的实施条款，登记时提交的实施条款被架空的可能性极大。但是，这一提交行为对于《合同法》中的解释至关重要。本文第二章中已经指出，专利权人向专利局所为的登记公示行为构成要约的发出，因此为了满足要约的法律构成，专利权人必须提出具体的实施条款，并自愿接受这一实施条款的束缚。如果法律不要求专利权人在登记时提交具体的实施条款，那么登记公示行为在法律解释上就更类似于要约邀请，而非要约，导致合同法理论上的混乱。此外，涉及当事人之间无法合意，需要行政机关裁决的情形下，德国、法国和巴西三国的法律皆规定，在专利行政机关就实施条款作出裁决之日起一定期限之后，若当初的实施条款因情势变更而存在不公平之嫌，则任何一方当事人可以请求专利行政机关重新进行裁决。这一补充性规定实际上有利于公平对待当然许可的双方当事人，避免某一时期内作出的僵化的行政裁决持续性地对市场交易造成消极影响，可以在未来中国的制度设计中予以借鉴。
本文认为，中国《专利法》中关于专利当然许可的实施条款的确定，应限定在“登记时提交具体实施条款—当事人自由协商—专利行政机关裁决”的三元框架内。为保持登记行为作为要约的法律效力，法律应强制要求专利权人在登记之时提供公示的实施条款，由专利行政机关予以公示。其后，当事人若希望通过合意适用其他实施条款，则应尊重当事人的意思自治。此外，为保障实施条款的公平性。在当事人无法达成合意、由专利行政机关裁决实施条款的情况中，法律应允许任何一方当事人在裁决作出后的一定期间（如1年）后，以情势变更为由申请重新对实施条款进行裁决。
2）实施合同的登记
专利许可实施权是专利许可合同中被许可人所获得的对专利进行支配、实施与收益的权利，其性质在理论上关涉其属性归类，在实践中关涉专利许可使用权是否具有排他效力与对抗效力。[230]当然许可的实施权，在各国的实践中皆被认定为普通实施权，这一点毋庸置疑，且与专利当然许可制度本身的性质以及功能定位相符。然而，即便当然许可实施权被公认为普通实施权，也并不意味着这一法律问题在中国的实践中已经得到完善的处理。现行中国《专利法实施细则》第14条第2款规定：
专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政机关备案。
这一规定完全不区分专利的普通许可或者排他、独占许可，要求凡是协商进行专利实施许可的当事人都必须将许可合同备案到专利行政机关。确实，当事人向行政机关就专利许可合同进行备案，对于其在侵权诉讼中的举证、获得赔偿等问题上具有积极的意义。但是，如果当事人为避免麻烦，始终未向国务院专利行政机关登记备案，在法律上是否会产生消极后果？关于这一点，2001年最高人民法院颁布的《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》第10条第2款规定：
技术合同不因下列事由无效：
……
（2）技术合同未经登记或者未向有关部门备案。
……[231](www.xing528.com)
由此可见，当前中国法针对专利许可实施合同并非采取的是登记生效主义。虽然登记备案在实务中相当重要，但这一规定在中国法中的效力，特别是违背这一规定所将产生的法律后果却不明确。“应当”这一措辞的含义亦语焉不详。
在比较法上，只有2005年之前的法国旧《知识产权法典》明确要求当事人将当然许可的相关情况向专利行政机关予以备案，巴西法仅规定当事人在法定期限内将当然许可的实施情况向专利行政机关进行通报即可。英国、俄罗斯和德国的法律缺乏相关的要求。要求备案登记的国家仅占少数，多数国家的做法都是不要求当事人对当然许可的实施进行登记。当然许可的登记或许具有对抗第三人的效用，但并不是当然许可生效的必要条件。传统的学理解释中，日本法学界亦一般认为独占实施权（包括中国法中的独占许可与排他许可）具有对抗第三人的物权效力，即对世权（因为独占实施权可以被视为权利的意定继受），因此登记行为构成专利独占实施权生效的要件之一。而与此相对，普通实施权并不具备对抗第三人的物权效力，其仅仅在专利权人与被许可人之间具有债权性的、相对的效力，较之于独占实施权，普通实施权的公示必要性并不强。法律没有必要强制要求当事人对当然许可的实施进行登记备案。[232]中国《专利法修订草案（送审稿）》第83条第2款所采用的措辞与上述学理精神一致：
当然许可的被许可人可以向国务院专利行政机关备案，作为获得当然许可的证明。
即当事人可以登记亦可以不登记，登记与否不影响当然许可的实施。然而，这一行文却难免会导致与《专利法实施细则》第14条第2款所采用的“应当”措辞的冲突。当然许可的实施合同自然属于专利实施许可合同的一种类型，若所有的专利实施许可合同依据《专利法实施细则》都应当向专利行政机关备案，当然许可的实施合同因何能够获得法律的特殊对待？而且，正如上一节实施条款的确定中所言，在《专利法修订草案（送审稿）》目前所确定的制度框架内，即便某一项专利被登记为当然许可之后，专利权人仍然可以就该项专利与他人进行有别于当然许可实施条款的普通许可。而且，如果潜在的使用者不同意专利权人的公示条款，当事人也依然可以进行自由协商或者申请行政机关裁决。这就会导致针对某一项当然许可专利的一般普通许可与当然许可难以区分，只要求一般普通许可“应当”登记，而当然许可“可以”登记的法律规定的执行困难可想而知。
针对上述困境的解决方式有二。其一是坚持法律实施的一贯性，将《专利法修订草案（送审稿）》中的“可以”修正为“应当”，或者直接删去第83条第2款，将实施许可合同的登记备案问题交由实施细则处理，规定未经登记备案的专利许可实施合同不得生效，执行严格的登记生效主义。其二是在本轮专利法的修订结束之后，根据新《专利法》的规定对《专利法实施细则》进行修改，将现行第14条第2款进行细化，区分独占实施许可、排他实施许可和普通实施许可的登记备案情况，使得针对普通实施许可的备案从“应当”修正为“可以”，进而统一《专利法》与《专利法实施细则》的规定。即将普通实施许可的登记备案设计为登记对抗主义，将独占实施许可和排他实施许可的登记备案设计为登记生效主义。这两种做法都要求对2001年最高人民法院的《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》进行修正或者补充解释。
本文认为第二种解决方式更为可取，独占实施许可、排他实施许可和普通实施许可三者之间，在性质、权利义务配置等方面本来即存在显著的区别，将普通实施权作为债权处理，将独占实施权和排他实施权作为准物权处理，亦符合民法的基本原理。现行实施细则笼统地将三者统一处理的方式明显缺乏合理性，在未来的法律法规修订中对这一问题进行深入研究并细化规定才符合完善法制、建设法治国家的基本要求。但是，本文亦承认第一种处理方式更符合比较法的发展趋势。目前，日本、德国新修订的《专利法》都规定，任何形式的专利许可不论是否具备登记要件，都当然地具有对抗第三人的效力。正如本文第二章所提及的，这背后的逻辑在于市场中的众多主体的生产经营活动都依赖于专利的普通许可，一般被许可人可以在不进行大量技术投资的情况下，调配资金，从事生产活动。因此，从国民经济发展的角度来看，专利许可的授予较之于专利权的转让具有更重要的地位，法律应更注重保护被许可人的利益，而非专利权受让人的利益。[233]虽然中国的《专利法》修订进程尚且还未推进到完全无需登记的程度，但至少能通过强制登记，使得任何类型的专利许可权都具备对抗第三人的效力，这无疑更加符合专利制度发展的国际趋势。中国的立法者可以综合考虑上述情况，在未来法律的修订中对《专利法》进行进一步完善。
自然，针对上述论述亦并非没有争议。尤其是关于普通实施权是具有债权效力还是准物权效力，亦有学者主张尽管普通实施权本身属于债权，但应模仿租赁权使其具有物权效力。然而，这一学说存在天然的弊端。首先，买卖不破租赁是民法中的例外性规定，其适用范围应限定为不动产领域。1982年德国联邦最高法院即以此为由判决知识产权许可合同不可简单地类推适用租赁合同的法理。而且，亦有日本学者指出，租赁合同中适用的“买卖不破租赁”原则会导致新的物权人必须原封不动地继受旧的物权人在租赁合同中的法律地位。但在专利普通许可的情形下，由于实践中许可合同中订有专利技术改进回授、要求被许可人提供实施技巧报告等条款的情形并不少见，而新的专利权人可能与原先的被许可人之间存在直接的竞争关系。若按照租赁合同法律关系的处理方式类推专利普通许可，就会导致原先的被许可人被迫向新的专利权人履行上述义务。[234]这可能会导致不合理的结果。亦有学说认为，专利权作为无形财产权，天然具有难以支配和管理的特征，在涉及专利许可以及转让等问题时更显困难，因此以专利为对象的普通实施权亦应直接作为准物权甚至用益物权处理。[235]这两种观点大体上皆认为应将登记作为实施权生效或者对抗的要件。而且，普通实施权即便仅具有债权性效力，亦并不意味着它必然没有登记的必要，正如上述，强制登记制度可以确保任何一种类型的专利许可都具有对抗第三人的效力，以保护被许可人的利益，维护交易安全。
上述观点皆有其合理之处，但是，本文认为知识产权法作为民法的重要一支，较之于强调自身的特殊性，更应注重与传统民法体系的融合与一致。目前，中国民法的特殊规定种类繁多、不胜枚举。关于专利当然许可的普通实施权，它从产生之时起即符合合同法中关于债权的一般特征，从维护民法理论一致、民法体系完整的角度而言，自然应令其适用民法关于债权的一系列规定——实施登记对抗主义。至于强制登记备案可以协助有权机关实施对抗制度，这在目前中国法的语境下并不具有明显的意义。因为，2001年《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》已经规定登记备案并非生效要件，那么《专利法实施细则》关于当事人“应当”将许可实施合同登记备案的规定就只能被牵强人意地解释为登记对抗主义，这也与2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条所规定的商标许可的登记对抗主义保持了一致，维持了中国知识产权制度的统一性。[236]在中国法目前的框架下，不登记的后果即为不可对抗善意第三人。这一问题仍有待于更深入的研究与探讨。此外，许可交易的双方当事人之间也可能不希望合同关系为公众所知，将其保密，强制要求当事人将许可交易关系公开反而可能会阻碍一部分许可交易的发生，不利于当然许可制度的推广运用。针对实施权的性质及效力问题的回答尚会影响到专利当然许可的实施者在专利侵权诉讼中与专利权人的权利义务关系，这将留待下一部分诉讼制度予以讨论。
3）实施权的产生
根据第二章第二节针对专利当然许可的合同法理论的探讨，一般而言，专利当然许可的实施权应在实施许可合同生效之时产生，即有效的承诺到达专利权人时产生（到达主义）或有效的承诺被潜在使用者发出之时产生（投邮主义）。这在比较法上也可以得到英国法与德国法的支持。而法国旧《知识产权法典》的规定则略有差别，它规定任何针对当然许可专利的实施权，都可以在潜在使用者的实施通知到达专利权人之日起1周后产生。这一规定无疑有利于被登记为当然许可的专利技术的尽快利用和传播，因为一项专利一旦被登记为当然许可，在其登记未被撤销之前，迫切需要该项技术的潜在使用者，无论是通过合意还是专利行政机关的裁决，都一定可以利用到该项专利。因此，实施通知发出之后，无论专利权人是否立即接受相关条件，考虑到专利许可实施合同最终一定会成立的结果，法律提前令普通实施权产生的做法确实更有效率。
但是，这一做法明显违背了合同法的一般原理，若在双方当事人未能达成最终合意的情况下即令实施权成立，这意味着实施权先于许可实施合同产生，实施权的法律基础便很难得到合理的解释。而且，在许可实施合同的条款未能确定的情况下，潜在使用者的实施通知到达专利权人之日起1周后，实施权便自动产生，将会迫使专利权人主动与潜在实施者进行协商，或者向专利行政机关申请就实施条款进行裁决，这一部分交易成本会被强行施加于专利权人。原本，专利权人对于对象不特定的普通许可的管理成本就较高。若这部分谈判成本又要求专利权人承担，那么专利权人灵活利用当然许可制度的前景可能也会变得相对消极。而且，一旦实施权产生之后至许可实施合同缔结之前的期间内发生了某些难以预料的法律纠纷，也会给司法机关的裁决造成不必要的困难。
本文认为，中国《专利法》中关于专利当然许可的实施权的产生，应当严格遵守合同法的一般理论原则，令其在许可实施合同成立之时产生。当事人之间未能达成合意或者专利行政机关未作出裁决之前，实施权不得产生。
4）实施权的终止
实施权的终止即专利许可实施合同的终止。专利权人将其所持有的专利登记为当然许可之后，一般而言，在专利当然许可登记的有效期间内，若双方当事人合理地履行己方义务，依据当然许可获得普通实施权的被许可人与专利权人之间的许可实施合同不会发生终止。但是，在出现违约以及其他特殊事由的情况下，比较法中皆规定了实施权的终止情形。当然许可中普通实施权的终止可以被进一步划分为自动终止的情形和被动终止的情形，这一划分并未能在第三部分的比较表格中予以显示，因此在本节予以说明。
首先，作为各国的统一实践，一旦当然许可的被许可人出现了违约情形，且经过合理的期限未能合理履行，则专利权人有权禁止该被许可人进一步实施专利，即终止实施权。这一点并无争议之处，合同法理论中，当事人一方拒绝履行合同或迟延履行合同的，合同相对方有权解除合同。这种类型的实施权终止属于被动中止，需要专利权人向被许可者发出通知，解除许可实施合同。
其次，针对特别的情形，当然许可的实施权亦有可能自动或者被动终止。在比较法中，如英国法中所规定的视同当然许可转让的情形、有证据证明被许可人难以继续履行合同义务的情形，德国法中所规定的被许可人不履行定期通报实施情况义务的情形，巴西法所规定的被许可人未在取得许可证之日起1年内对专利予以有效的实施以及被许可人的实施行为中断的期间超过1年的情形等。归纳而言，上述情况可被总结为：①当然许可的再许可或转让是否应被禁止；②不安抗辩权是否适用于当然许可；③实施者针对当然许可专利的有效实施是否影响当然许可的存续三个问题。
第一，依据当然许可获得的实施权是普通实施权，实施者自然没有权利将当然许可进行再许可或者转让，除非其与专利权人的合同中另有约定。英国法中规定，当然许可的被许可人在经营中通过合并、分立等方式，受到本领域的其他公司的直接或者间接的控制的情况下，专利权人有权终止被许可人的实施权。在这些情况中，虽然当然许可的实施者并没有直接将当然许可再许可或者转让给其他主体，但由于其营业行为，尤其是涉及当然许可专利的实施行为将受到其他主体某种程度的控制，因此英国法认为这些情形视同当然许可的实施权被转让，不应为法律所容许。在中国的合同法中，若当然许可的被许可人直接发生了导致主体身份变化的分立、合并等行为，那么将可能受到《合同法》第82条关于债务转移的规制。关于缴纳许可费的债务承担必须得到专利权人的同意才能生效，否则当然许可的实施权不应顺其自然地延续至合并、分立后的企业。当被许可人在经营管理中出现上述事宜时，除非当事人另有约定，否则当然许可的实施权应自动终止。关于这一点，并没有在《专利法》中重新申明的必要。
至于当然许可的被许可人若因股权变更等原因而受到了本领域其他公司的间接控制的情形下，当然许可的实施权是否应被终止的问题，本文认为虽然在这些情形中，当然许可的实施权确实具备被终止的条件，但是专利权人或者专利行政机关如何确定某一被许可者在某一时点已经实际上受到其他公司的间接控制，却是实践中不可回避的难题。而且，在这一情形中，当然许可的普通实施权究竟是在符合客观条件时自动终止，还是符合客观条件后由专利权人发出通知、被动终止的问题也必须得到回应。若普通实施权是自动终止的，即意味着专利许可实施合同亦于此时被终止，被许可人受到其他主体间接控制的条件将成为专利许可实施合同解除的法定理由。而且，被许可人在此之后的实施行为将会构成专利侵权。当专利权人在法庭上主张损害赔偿时，将不得不证明被许可人受到他人控制的时间究竟从何时算起、该间接控制导致了何种程度的专利侵权等，这些问题具有相当的举证难度；若普通实施权是被动终止的，即意味着专利权人必须要对当然许可下的每一个被许可人的经营情况进行监督。以日本的三井、住友等康采恩（东亚称为财阀）为例，其是法律上各自独立的企业的联合。换言之，组成康采恩的成员企业，仍具有它参加之前所具有的法人资格，拥有独立的财产并能以其财产承担责任。[237]财阀之下的“傘下企業”之间的相互持有股权、股权回购以及其他协调经营管理步伐的活动相当频繁。在康采恩的一家下属企业成为当然许可的被许可人的情况下，要求专利权人明确掌握这家企业是否受到间接控制、何时受到间接控制的信息几乎不可能。而且，由于这会给专利权人带来极大的运行成本，可以预计实践中也不会有专利权人专门监督每一个被许可人的股权变动、人事变动等情况，那么法律关于被许可人在受到其他主体间接控制时，专利权人可以终止当然许可的专门规定亦变得缺乏实际意义。而且，当然许可的立法意旨即在于通过克服当事人自由合意所造成的烦琐，尽可能提高专利许可交易的效率。如果法律中含糊地加入这一条规定，反而有可能被专利权人用于专门对付主要的竞争对手，制止特定竞争对手实施当然许可专利，不利于当然许可制度本身目的的实现。
第二，英国法中规定，若专利权人确有证据证明被许可人资不抵债或者其所持有之多数财产业已进行清算程序（非为重建或者合并之目的），那么专利权人有权终止当然许可中特定被许可人的普通实施权。这种做法实际上是将合同法理论中的不安抗辩权嫁接入了专利的当然许可制度。一般而言，不安抗辩权是指在双务合同中，应先履行债务的一方，有确切证据证明后履行一方有丧失履行债务能力的事由时，可以中止履行其债务的权利。该规定在有体物的买卖交易中，具有较大的适用空间。比如货物买卖合同中，对于先履行方而言，其在履行交货义务后，将持续承担着得不到对待给付的风险。后履行一方的信用危机不可避免地会使先履行一方陷入两难的境地。不安抗辩权制度的立法意旨即体现于此。“拉伦茨教授将其总结为：提前履行债务代表了一种信用的授予，无论谁提供了这种信用，其必定对对方有高度的信赖；在对方当事人的财产随后发生恶化时，法律应当保护这种信赖。”[238]
然而，不安抗辩权是否同样在知识产权许可交易中具有重要的意义却存在疑问。因为无论是专利权人还是被许可人，都无法真正地控制以信息为本质的专利技术。专利权人在获得专利权之前的申请阶段，即已经将专利信息向社会公开，任何人在理论上都有接触利用的可能性。专利的许可实施合同不过是为原本构成专利侵权的实施行为提供合法性，专利权人不会因为在先将专利信息提供给被许可人而失去对于专利权的控制。相对地，即便实施者没有获得合法的授权许可，其也可以接触到已经公开的专利信息并予以实施。未经许可的实施者对专利的利用依赖的是专利行政机关针对所有专利申请案的强制公开行为，而非来自专利权人的信赖。因此，专利许可实施合同与一般的有体物买卖合同存在本质上的差别，拉伦茨教授所言的“信用的授予”在专利许可交易中并不存在，不安抗辩权从有体物买卖合同扩展适用于专利许可实施合同似乎并无太大的必要性。本文认为英国法中关于专利权人不安抗辩权的规定在中国法的环境下缺乏合理解释，不足借鉴。
第三，根据专利当然许可制度所订立的许可实施合同，本质上而言仍然是当事人之间的民事合同，当事人之间如何协商实施条款、实施者以何种方式实施专利技术都不应是法律所应干涉的事项。在专利许可实施合同的履行过程中，实施者只需向专利权人支付许可费，便可以自由地以各种方式实施专利技术。此处所言的各种方式不仅包括各种可能的实施方式、大规模实施或限制实施，亦包括不实施。被许可人可以基于市场行情的判断、竞争策略的执行而对上述实施方式进行选择。对于专利权人而言，其已经获得了专利许可使用费，实施许可合同的目的已经达成；对于合同法而言，在未出现违约或者损害公益等特殊事项前，法律没有介入私权空间的理由；对于被许可人而言，正如上述，实施、以何种方式实施或者不实施都事关实施许可合同的目的的达成。虽然实践中，被许可人在取得当然许可的实施权后在一定期间内选择不实施该专利的情况确实比较少见，但不可否认这种情况可能存在。因为某些企业在获得当然许可后，可能会发现当前并不是推出产品的最佳时期，而是倾向于等待该专利技术经由其他企业的大力推广、宣传，为市场所高度接受之后，再从事相应的生产行为。只要该企业能将相关技术制品的质量保持在一般水平或者有一定的价格优势，就有“搭便车”的空间，避免自己为相关技术的推广、宣传支付过高的成本。因此，本文认为巴西法中关于被许可人在一定期间内未有效实施当然许可，或者实施行为中断一定期间后，专利权人有权终止实施权的规定缺乏合理解释，不足借鉴。
本文认为中国《专利法》中关于专利当然许可的实施权的终止，仅应规定在被许可人出现违约且经合理期限后仍未适当履行的情况下，专利权人才有权终止当然许可的继续实施。被许可人出现主体变更时的法律关系交由《合同法》等其他民事法规调整，《专利法》无需特别规定。
5）实施情况的汇报
从各国专利当然许可的规定来看，当然许可的实施过程中，尚且存在强制性的汇报机制。如德国法与旧法国法，即要求当然许可的被许可人应将实施的目的与方式告知专利权人。德国法甚至规定，当然许可被许可人应每一季度末向专利权人汇报实施的详细情况。
本文并不试图对此展开详细的讨论。因为这一规定即便在德国法与旧法国法中，也存在效力不明的嫌疑——即如果被许可人向专利权人为虚伪表示，谎报其实施的目的与方式，法律应如何处理的问题。德国法与法国法似乎并不倾向于认为，只要被许可人未诚信地履行该义务，针对该专利的当然许可就应该被终止。如果当然许可如此轻易地就被终止，那么其促进专利技术传播、运用的效力也会大打折扣。毕竟，商业市场的变化难以预料，被许可人迫于外界环境，可能会临时变更自身的生产经营计划，无法完全按照其告知专利权人的方式实施。
而且实践中，究竟由何者来监督被许可人是否严格地信守承诺也是一个难题。对于许可数量较大、范围较广的普通许可而言，无论是专利行政机关来监督，还是专利权人来监督，都会对相关主体造成很大的负担。因此，为了避免实践操作中的困难，令当然许可的被许可人与一般普通许可的被许可人一样，皆不强制要求其向专利权人汇报实施情况的规定较为合理。如果当事人双方之间存在例如订立专利实施的数量限制条款等特殊的需求，则可以直接通过合同进行约定，无需在《专利法》中专门对此加以规定。
5.诉讼制度
专利当然许可的诉讼制度主要涉及针对专利权有效性的挑战、实施者的诉权与诉讼地位、惩罚性赔偿的适用可能性三项问题。
1）针对专利权有效性的挑战与禁令的申请
关于当然许可的被许可人不得在诉讼中挑战专利权人的专利权有效性的规定见于英国法。该规定与英美普通法的合同理论之间存在着深远的关联。美国学者称，“（英美法系）合同法的一般原则不允许购买者因为后来对交易不满意，至少在没有赔偿签订合同另一方当事人的情况下，简单地否定他们的许诺。传统上，法院根据该公平原则不允许被许可人挑战杯许可专利。该原则就是众所周知的‘被许可人禁止反悔’原则。”[239]长久以来，这一原则一直为英美法院系统所遵守。
直至1969年，在Lear，Inc v.Adkins 一案的判决中，美国联邦最高法院突然废除了被许可人禁止反悔原则。Harlan法官认为传统的被许可人禁止反悔原则是由维护合同尊严的司法结果产生的。根据法院的观点，在本案中，另一个原则——竞争原则应当承担更突出的角色。Harlan法官确认强大的公共利益将使被轻率授权的专利无效。由于被许可人希望逃避支付许可费或者逃避履行许可下的其他义务，他们常常可能是最具有挑战被许可专利经济动机的群体。法院认为通过禁止反悔原则禁止被许可人挑战专利权有效性将会使得公共利益遭受减损，因此必须放弃普通法。但是，针对“被许可人禁止反悔”原则的突破引发了强烈的批评。有学者指出这一判决将导致发明者降低对于专利法的信心，他们无法确信其向社会公开发明之后，是否能借公开获得足够的经济回报。这一境况下，被许可人在交易市场中的地位得到进一步强化，并能在谈判中强迫专利权人接受较低的许可费率，以换取其不向专利权的有效性进行挑战的承诺。[240]1969年的Lear，Inc v.Adkins 一案的判决将可能会削弱专利制度改革现有技术、从事创新的动机，鼓励人们去信赖商业秘密。
从中国法目前的实践来看，我国的最高人民法院支持对于被许可人禁止反悔原则进行突破，这一点尤其体现在2004年发布的最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条第6款的规定中：
第10条下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”：
……
（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。[241]
由此可见，是否允许当然许可的被许可人在诉讼中挑战专利权的有效性实际上在理论上涉及诚信履行合同的合同法问题、反垄断的竞争法问题以及国家在政策层面是否采取“亲专利政策”等。不过，本文认为并无需对上述三个问题进行详细的讨论与分析。因为中国法在传统上即采取允许被许可人挑战相关专利有效性的态度，社会公众已经习惯于这一法律传统，实践中即便禁止被许可人本人在诉讼中挑战专利的有效性，也无法杜绝被许可人暗中委托或协助第三人启动专利无效程序等现象，中国的《专利法》继续坚持这一思路更加符合中国的国情。
另一方面，与被诉侵权人挑战专利有效性的手段相对应，专利权人一般在专利侵权诉讼中享有申请禁令或者请求停止侵害的权利。中国有关请求权的制度来源于德国，德国学者温德沙伊德提出请求权概念之后，经由《德国民法典》制度化，在严格区分物权与债权的基础上，形成了以物权请求权和债权请求权为基础的二元构造。当绝对权受到侵害或者有侵害之虞时，自动发生物权请求权，即可立刻主张停止侵害。目前的通说将包括专利权在内的知识产权视为准物权，认为其是一种绝对权。[242]因此，理论上而言，专利权受到侵害或有侵害之虞时，专利权人自然可以请求停止侵害。然而，英国《专利法》在专利当然许可规定中，明确指出专利权人针对当然许可过程中所产生的争议，不得以被许可人为对象向法院请求禁令。这就不得不言及大陆法与英美法关于禁令制度或者停止侵害制度之间的差异处。日本学者曾对此予以总结，在日本等大陆法国家的法律构造中，首先确定了知识产权是绝对权，因此在侵权行为发生后或出现侵权之虞之后，停止侵害请求权是专利权人当然具备的权利。与此相对，英美法中的禁令起源于衡平法，当侵权行为产生后，专利权人首先依据普通法可以获得损害赔偿的救济。只有在侵害行为持续，对专利权人的利益不断造成损害时，法院若根据“equity”的法理认定侵权行为严重不当，才会认可专利权人的禁令请求。[243]在专利的当然许可中，专利权人与被许可人之间的纠纷通常不会涉及严重的侵权情况，而主要体现为许可合同纠纷。在这一背景下，法院依据衡平法自然不可能对被许可人颁发禁令。英国《专利法》的规定仅是对这一现状的确认。
日本法学界近年来，尚且呈现出抛弃将准物权作为专利禁令制度的理论基础的倾向，有学者指出现代社会中，于专利制度中运行的禁令制度的合理性并不来源于专利权或专利制度，而应来源于反不正当竞争法。即便不是如此，专利禁令也是由依据准物权的禁令和反不正当竞争禁令重叠相加的二元构造。主要的理由在于，不正当竞争法将不法行为作为规制的重点，而不涉及任何法律的设权行为。以此为基础，不正当竞争法的禁令制度一方面在时间限度上能够在专利权期限届满之后允许适格主体针对一些不当行为申请禁令，另一方面在主体范围上允许除专利权、独占实施权人之外的，诸如质权人、普通实施权人申请禁令。[244]将准物权作为禁令的理论依据的学说，实际上反映的是第二次世界大战前后“钢铁即国家”等将工业产业发展作为中心任务的西方社会思潮。当时，主流的观点都重视专利权作为绝对权的事实，认同在法律体系中赋予专利法以优先的位置，将其作为民法的特别法，再将反不正当竞争法作为专利法等工业产权法的特别法。[245]因此在当时，为准物权理论成为通说铺垫了良好的基础。但随着社会实践的发展，有必要对此加以进一步的审视。
总而言之，中国应同时考虑英国和日本两个方面的经验。鉴于中国的通说仍然将准物权理论视为专利禁令制度的依据，英国法的规定并不值得我国借鉴，中英的差别属于法律构造历史传统的差异，并没有纯粹的优劣之分，而关于将反不正当竞争法理作为专利禁令制度的基础仍然有待深入的研究。但是，无论如何，针对知识产权的停止侵害请求权的限制逐渐成为中国及日本学界的共识。以智能手机制造为例，生产者若因为专利侵权纠纷而错失发布产品的最佳时间，往往会对自身的生产经营战略、产品的市场占有率产生严重的消极影响，前期的大量投资也会付诸东流。在2007年“写真で見る首里城”一案中，日本那霸地方裁判所即认为，由于写真集的出版者前期的投资成本巨大，若仅因数百张照片中的一张存在侵犯著作权之嫌就完全禁止书籍的出版，将会对出版者的利益造成过大的影响，虽然判决认可了原告的侵权损害赔偿请求，但驳回了针对禁令的申请。[246]这一做法突破了大陆法对绝对权进行保护的传统逻辑。本文认为对于知识产权的停止侵害请求权进行一定限制符合知识产权的性质，这与知识产权客体的无形性之间相辅相成。之所以一般的物权应被赋予排除妨碍、停止侵害的请求权，根本在于一个有体物在某一特定的时间内只能被某一特定的主体使用。若某一主体要保持对该有体物的圆满权利，就必须排除他人的控制。但是，知识财产却可以在同一时间为多数人以无差别的方式使用，彼此之间毫无妨碍可言。在这一情况下，将知识产权视为禁令或者停止侵害请求权的当然适用对象缺乏合理性解释。
就专利的当然许可制度而言，虽然授权许可合同的存在使得当然许可纠纷多表现为合同纠纷，但在出现根本违约（主要表现为停止支付许可使用费）的情况下，权利人一旦主张许可实施合同解除，实施者的专利技术利用行为将当即构成侵害专利权，此时，侵权请求权和违约请求权就会发生竞合，权利人可以择一主张。因此，讨论当然许可情况下的禁令适用问题仍然具有一定的必要性。本文认为理论上既没有必要完全排除禁令制度的适用，也没有必要专门强调应适用禁令制度，法院可以根据专利权人的申请、个案的情况对是否应适用禁令制度进行选择。但是，根据《〈专利法〉修订草案（送审稿）》第83条第3款后段的规定，当然许可期间，专利权人不得就该专利请求诉前临时禁令。这意味着中国法已经明确排除了临时禁令在专利当然许可制度中的适用。
2）当然许可实施者的诉权
正如实施部分所言，当然许可的实施者在出现第三人侵害专利权情况时的诉权与实施权的性质之间存在紧密的联系。法律对于当然许可下的普通实施权的性质的认定将会直接影响到被许可人是否拥有在特殊情况下代替专利权人起诉专利侵权者的诉讼权利。在日本法中，法律明文规定了独占实施权人、排他实施权人与专利权人受法律的同等保护，却没有明确规定普通实施权人是否也受到同样的保护，而将这一问题交由判例和学说加以解释。关于专利的普通实施权的性质，在将其界定为债权的基础上，日本学界存在“不作为请求权说”和“作为请求权说”两种学说。传统的见解认为普通实施权是专利权人针对被许可人的专利实施行为放弃要求禁止并损害赔偿的权利（不作为请求权说），而专利权人依合同所承担的明示或者默示义务限于解释Know-How、提供技术指导、保持专利有效性等；而近来的作为请求权说则将普通实施权与不动产的租赁权加以类比，承租人依据合同应向出租人支付租金，作为对价，出租人应承担使得承租人获得出租不动产的使用利益的义务。将这一情况类推于专利许可实施合同中，专利权人在获取许可费的同时，应积极地保障被许可人实施专利的可得利益。[247]
在不作为请求权说的解释中，普通实施权的被许可人在与专利权人订立普通许可实施合同之时，应可以预见之后可能会出现无偿实施者或者专利侵权者，若普通实施权试图避免这些情况，则应在普通许可实施合同中订入相关的最惠待遇条款或者侵权妨害排除条款。若普通许可实施合同中没有订入这些条款，则普通实施权人只得承受相关情况所导致的不利益。在作为请求权说的解释中，亦存在两种不同的学说：其一认为专利权人因许可实施合同而负有维护专利权圆满状态、保障普通实施者对专利的使用利益的义务，所以此时将债权作为受保全的权利，应认可普通实施权人的债权人代位权，即被许可人有权代替专利权人在必要时请求法院发布禁令，禁止侵权人的实施行为；其二认为专利侵权行为可以视同专利权人默示以无偿的方式授予他人实施专利，因此这不属于专利权人所应承担的排除妨碍义务的范围之内，普通实施权人不享有债权人代位权。[248]目前，日本法的通说是将普通实施权作为不作为请求权。[249]司法判例的倾向亦认可的是不作为请求权说。东京地方裁判所于昭和36年11月2日作出的判决指出，依据现行法，普通实施权因具有债权性而不具有排他性，所以问题的关键在于，不论是何种情况，是否可以确认行为已经侵害了权利这一点。权利具有不可侵犯性，对权利造成抽象的不利影响尚不能说第三人的行为完全构成权利侵害。但即使是债权的情况下，其也可以对抗当事人以外的第三人。第三人只是使用外观设计并不构成侵权，只有在其妨碍普通实施权人实施外观设计时才构成侵权。[250]这意味着一般的专利侵权行为只要不会直接妨碍普通实施权的行使，就不会构成侵犯债权，普通实施权人不能自行禁止专利侵权人的行为。
而在英美法中，1927年的De Forest Radio Teleph.& Teleg.Co v.United States一案即确认了专利许可“仅仅是专利权人起诉权利的放弃”的先例。1988年，美国联邦巡回法院在Spindelfabrik Suessen-Schurr Stahlecker & Grill v.Schubert& Salzer Maschinenfabrik Aktiengesellschaft 一案中对此进一步明确解释称，“专利许可仅仅是专利权允许另一方当事人为某些行为的授权，如果缺乏授权，该行为即为非法。许可是被许可人免于被诉的授权，而不是个人权利的授予”。[251]因此，在英美法中，被许可人通过专利许可合同仅仅获得了一个不被许可人起诉的承诺。尽管该权益可能在经济上对被许可人来说极为重要，但并不等于专利权中的所有权权益。因此，被许可人没有资格作为“专利权人”，没有起诉他人以行使被许可专利的司法起诉权。但是，排他许可人拥有直接起诉专利侵权的起诉权，但只能与专利权人一起参与到诉讼中，如果专利权人不愿意加入，那么《联邦民事诉讼规则》第19条允许排他被许可人强迫专利权人作为非志愿的原告加入。这样的合并诉讼即使违背专利权人的意愿，或者法院没有对该专利权人的对人管辖权，也可以被准许。包括判决专利权无效在内的任何诉讼结果都将约束专利权人。[252]由此可见，英美法针对一般的普通实施权人的态度类似于日本法学界的“不作为请求权说”。德国法中，同样未将知识产权的普通实施权视为侵权行为法的保护对象，普通实施者即便因他人侵权受损，亦仅得寻求债法的救济，不得直接针对专利侵权人启动司法程序。德国的著作权法体系中，“属于侵权行为的仅指那些对作者、邻接权人或者排他性使用权人的绝对权构成侵犯的行为，而不包括那些不履行债法上的请求权的行为”[253]。
中国司法界早于20世纪90年代即已经注意到知识产权利害关系人的诉讼权利及地位问题。2001年颁布的最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条规定：
根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。
提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。[254]
该规定明确地规定独占实施许可人有权独立向法院申请诉前禁令，排他实施许可人也可以在专利权人怠于行使权利的情况下提出申请，却单独未对普通实施许可人作出规定。2002年颁行的最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款关于商标被许可人的诉权的规定与专利相似，即
在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
其中，最后一段关于普通被许可人可经商标注册人明确授权提出诉讼的规定基本上没有任何意义，因为任何无关的第三人经商标权人授权，都可以作为意定代理人起诉侵权者，更何况普通实施者。整体而言，我国的司法实践对于普通许可人独立行使相关诉讼权利实际上持有的态度较为消极，不支持知识产权的普通许可人行使针对专利侵权行为的诉权。
目前，针对当然许可的被许可人的诉权，英国法中专门规定若存在第三人侵害专利权的情况时，当然许可的被许可人应督促专利权人采取诉讼措施，并在专利权人疏于行使权利时，可以以自己名义代为提起诉讼。这突破了上述英美法关于专利许可实施权的理论，为专利当然许可的被许可人提供了特殊的诉权。但这一做法在理论上难以得到有力的支持。根植于专利制度中的当然许可并不能改变其普通许可的属性，只要是经由普通许可实施合同创设的权利即必须遵循民法中关于债权的规定，除非民法本身为其创设特殊规则。本文认为专利当然许可中的普通实施权依据其形式，应首先肯定其属于债权的一种。其次，针对普通实施权究竟是否使专利权人承担着令被许可人获得使用利益的问题，应否定的态度。用不动产的租赁来类比专利权的许可并不具有太强的说服力。不动产的租赁之中，确实出租人应保障承租人获得相应的使用利益，相应地，承租人亦承担着合理利用不动产的义务。甚至在普通法中，无论租约条款是如何约定的，自中世纪以来，普通法法官都严重倾向于将维修义务加给承租人。[255]根据中国《合同法》第219条的规定，若承租人未能合理利用租赁物，而致使租赁物出现毁损，则出租人有权解除合同并要求赔偿。无论是不动产租赁合同中的使用利益或者毁损时的维修赔偿，都与有体物的损耗性质息息相关。但是，专利作为信息，无论以何种方式被使用，都不会出现任何形式的损耗。这就导致客观上而言，法律根本无法衡量被许可人针对某项专利的利用利益，即法律并不能断言在瞬息万变的市场中，被许可人在哪种情况下能实现最大程度的利润。如上所述，被许可人通过当然许可获得普通实施权后，其根据自身的竞争策略、市场形势所自行作出的关于大规模实施专利、限制实施专利以及不实施专利的选择都应视为被许可人的利用利益得到了实现，法律不应任意干涉当事人的意思自治。在被许可人决定一定期间内不实施或限制实施当然许可专利的情况下，即便第三人针对该专利存在侵权行为，也几乎不会对被许可人的利用利益造成损害。此时，法律强行假定被许可人的利用利益被侵害并赋予被许可人以相应的诉权，缺乏必要性。而且，即便被许可人的利用利益确实受到了损害，它也可以根据专利许可实施合同，向专利权人主张违约，因为专利权人根据合同承担有保持专利权完满状态的明示或默示义务，[256]被许可人的合法利益并非不能获得救济；若第三人的侵权行为已经直接干涉到了被许可人的实施行为，此时依据权利的不可侵犯性，原则上应成立第三人侵害债权，允许被许可人向法院主张禁止相应的行为。自然，关于第三人侵犯债权的问题尚且存在争论，有观点认为侵权法对合同法的渗透将会导致合同法的混乱与瓦解，“第三人侵犯债权时，必须具备主观故意才能构成侵权，但是不能忽略的是必须同时违反善良风俗”[257]。亦有观点认为法律应“赋予债权以不可侵犯性，使其成为侵权行为的客体，将有助于给予债权人以最周全而充分的保护”[258]。本文并不试图对此问题加以探讨，仅针对当然许可的普通实施者针对专利侵权人的诉权给出初步的建议。
3）惩罚性赔偿的适用可能性
关于当然许可制度中是否应适用惩罚性赔偿，应首先针对惩罚性赔偿制度的源起与当前的理论研究有初步的认识。现代意义的惩罚性赔偿机制起源于英美法。“惩罚性赔偿又称之为惩戒性赔偿或者证实性的赔偿，这种赔偿是针对真实赔偿的一种‘附加’的赔偿。”[259]美国《侵权行为法第二次重述》第908条规定：“惩罚性损害赔偿是在补偿性与象征性赔偿外，用以惩罚行为人之恶意行为以及威吓该行为人与他人于未来再为相类似行为而所给与的赔偿金。”早于1784年，美国法院即在Genay v.Norris一案中确立了侵权法中的惩罚性赔偿机制，在1791年的Coryell v.Colbugh一案中，法官第一次明确宣示了惩罚性赔偿机制，并指出：“判处惩罚性损害赔偿并不是在于估算有多少精神上的损害或实际上的损害，而是为了确立典范（for Example's Sake）之目的。”[260]早期的惩罚性赔偿主要适用于故意或者不道德的侮辱行为。至19世纪中叶，惩罚性赔偿已经成为美国侵权法的重要组成部分。[261]但是，随着惩罚性赔偿的适用广泛扩展到劳工、家庭、财产等领域，其被滥用的可能性亦日益上升。根据20世纪后半期的统计，司法实践中所认定的惩罚性赔偿的数额不断飞腾，“美国惩罚性赔偿在过去20年的最大变化是数额的增加”[262]。美国法院在针对1986年的Aetna Life Insurance Co.v.Lavoie等案件进行审理的过程中，亦逐渐认识到对惩罚性赔偿进行限制的必要性。美国联邦最高法院在1996年的BMW of North America，Inc.v.Gore一案中基于美国宪法第十四条修正案的正当程序条款，设置了针对惩罚性赔偿是否适当的3项检验指标，即“①被告行为的可谴责性；②原告所受之伤害或潜在伤害与其获得的惩罚性损害赔偿金之间的比例；③是否存在任何民事或者刑事上对类似不法行为所施加的公权力制裁”[263]，以检验惩罚性赔偿所导致之后果是否属于宪法所准许的边界之内。本案中，美国联邦最高法院即撤销了下级法院对BMW of North America作出的400万美元的惩罚性赔偿，而原告基于补偿原则而计算的损失额仅为4000美元。
在英国法中，惩罚性赔偿的概念大致始于18世纪，英国法院在1763年的Wilkes v.Wood一案中明确判决了较之于补偿性赔偿更高的赔偿数额。直至1964年，英国上议院在Rookes v.Barnard一案中首次对惩罚性赔偿的适用情形予以了明确列举。“惩戒性赔偿之目的是为了惩罚和威慑。在英国法中它们仅仅适用于三类案件……第一类案件涉及法定的授权机关，第二类涉及政府机关实施‘压制的、专横的和违宪的行为’之情形，第三类则涉及被告在实施加害行为之前就计算过利润将会超过其所要支出的补充性赔偿的情形。”[264]根据这一定义，实际上可以适用惩罚性赔偿的范围其实并不宽泛，该判例从而为后期英国法院适用惩罚性赔偿的可能性进行了一定程度的限制。其后，1993年，英国法律委员会亦在其咨询文件中指出，惩罚性赔偿应当被保留，但法律必须对其严格限制并使之合理化，惩罚性赔偿金只能适用于故意严重漠视原告权利的侵权案件，尤其是双方地位不平等、原告的人格权受到侵害的场合，但不能适用于违约。而近来，英国法中惩罚性赔偿的发展似乎亦可能扩展至违约领域。[265]
与英美法系相对，起源于罗马法的大陆法系继承了罗马法对于惩罚性赔偿的审慎态度。“法国民法第1382条针对侵权行为仅揭示行为人有负填补损害之责任，但在判例及学说，则一致承认：损害赔偿旨在使被害人能够再处于如同加害行为未曾发生然之情况。德国民法第249条系损害赔偿之一般规定。该规定亦称：损害赔偿，应回复损害事故未发生下，应有之情况。法国判例、学说所揭示之理念，与德国民法条文所揭示之理念完全相同。”[266]非但如此，大陆法国家一般还拒绝执行英美法国家的法院所作出的惩罚性赔偿的判决。1989年的Solimene v.B.Gravel & Co.一案中，德国柏林法院认为超出实际损害的部分不符合德国民法第328条的公共政策要求。[267]但是值得注意的是，近年来，德国法院对严重侵犯人格尊严的行为亦开始进行民事制裁。1996年的“汉诺威的卡洛琳之女案”中，德国联邦法院即在赔偿金中突破了之前存在的一切关于侵犯人格权案件的损害赔偿的上限，并“确认因严重侵害人格权的金钱赔偿（Geldentschädigung），其根源于宪法和民法，不表明是一种刑法上的制裁”。[268]依据侵权法而判处的损害赔偿中的惩罚性因素愈发明显。[269]
而在亚洲，日本法学界在明治维新时期虽然师从法德，在侵权行为法中明确规定填平是损害赔偿的指导性原则，但由于二战之后受到了美国法的强烈影响，目前亦有学者对损害赔偿机制的改革有所讨论。“依据当前的日本通说，在严格区分民事责任与刑事责任的原则下，关涉侵权行为损害赔偿的法律的目的，在于填平被害者因侵权行为所遭受之损失。置于针对侵权者的制裁以及威慑侵权行为，则应是刑事法律的目的。”[270]比如说，对于原告按照英美法的惩罚性损害赔偿主张制裁性精神损害赔偿金的案件，法院即以民法、刑法两大责任分离为由驳回了原告的请求（东京地裁昭57.2.1判时1044.19）。[271]“然而，在司法实践中，刑事责任以及行政处罚并未充分地发挥预防侵权行为发生的功能，因此从目的主义的角度出发，应该使得民事责任亦可发挥预防作用……从现代侵权法所处理社会关系以及问题的变化来看，局限于侵权法的功能主义已经无法很好地适应层出不穷的侵权类型，我们有必要将侵权法提高到目的主义的层次，并考察侵权法的制裁效果。这些对于未来的日本侵权行为法，尤其是损害赔偿法的发展非常重要。”[272]中国目前在《消费者权益保护法》以及《侵权责任法》中亦承认在某些特定情况下惩罚性赔偿的适用可能性。由此可见，虽然大陆法系的多数国家可能越来越倾向于接受惩罚性赔偿机制在侵权法中的地位，但在具体的立法以及判例中，仍然存在对惩罚性赔偿适用的一定程度的抵触。
综上所述，通过对惩罚性赔偿的起源以及发展的梳理，本文认为当今惩罚性赔偿的适用大致具有下述三方面的特征：
第一，惩罚性赔偿所意图保护法益的范围，一般来说不应包含大陆法系传统上所定义的普通的财产权。从现代惩罚性赔偿机制的起源以及早期的判例来看，惩罚性赔偿针对的对象主要为宪法性权利以及人格权。虽然后期惩罚性赔偿在英美法中逐渐蔓延至经济法、合同法等其他领域，但结果导致这一机制为法院所滥用，立法者或者司法者又不得不通过成文法、判例试图限制惩罚性赔偿的适用范围。这意味着惩罚性赔偿的生命力最先即根植于诸如人格权、宪法性权利等性质的法律权利。
第二，惩罚性赔偿主要的目的在于惩戒与威吓，因此其所针对的行为应具有较大的社会危害性。“在侵权程序中适用惩罚性损害赔偿金，旨在惩罚特别可耻的行为。一种重要的有益观点是惩罚性损害赔偿金的必要性在于阻止受害人不太可能发现的反社会行为。发现秘密不法行为人后，要求其提供超出补偿性损害赔偿金的额外金额似乎是恰当的，旨在根据类似不法行为逃脱发现的次数进行处罚。”[273]针对一般轻过失或者其他并未造成社会危害性的故意侵权行为，不应适用惩罚性赔偿制度。
第三，惩罚性赔偿机制的立法或者司法着重于特殊、个别情况下的惩罚性赔偿的适用，其不应属于损害赔偿的一般性原则之一。世界各国目前对于惩罚性赔偿的法律规定与适用皆持较为谨慎的态度。英美侵权法中的惩罚性赔偿历经200余年的发展后，正不断地限缩惩罚性赔偿所适用的情形或者限制惩罚性赔偿的额度；大陆法系仅仅试图在诸如人格侵权、产品责任等特殊领域建立并适当扩张惩罚性赔偿的适用空间，从而对传统的侵权行为法进行理论重构。
对于专利的当然许可而言，目前只有英国法中明确规定在当然许可专利的侵权诉讼中，法官可以根据情况在损害赔偿的计算上可适用惩罚性赔偿：专利权损害赔偿额的上限以假设侵权行为发生前当事人之间通过协商获得许可时的许可使用费的两倍为界限。虽然英国法的规定在国际上并不属于主流，却与中国知识产权法的修订趋势相吻合。根据2015年颁行的新《商标法》以及正在修订的《著作权修订草案（送审稿）》与《专利法修订草案（送审稿）》的规定，中国的知识产权制度全面纳入惩罚性赔偿只是时间的问题。从逻辑上而言，《专利法》在构建专利当然许可制度的同时引入惩罚性赔偿并没有体系上的困难。
首先，专利属于无形财产，专利权是围绕知识财产的利用而产生的一束权利。从《专利法》针对专利侵权种类的列举中即可以发现，专利权试图控制的是专利利用的所有形式。与此相对，大陆法典将普通的财产权定义为一种权利，即享有某物并可任意处置、自由处分并排除他人干涉等等。财产权或物主资格表现了人与有形之物之间的关系——对所有物拥有完全的支配权——这种关系包含法律资格与享有财产收益的权利。[274]尽管上述论述明显忽视了债权作为财产权重要一支的视角，但是它明确指出了大陆法系对待财产的基本理念，即财产权根本而言是一种基于所有权的法律关系，直至近世的《法国民法典》“仍将‘债’作为取得财产权的方式加以规定，其出发点与落脚点仍为‘所有权’，这客观上使债权地位失去了依托”。[275]即便如此，法国民法中已经基本将财产权分为物权（Le Droit Reel）与对人权（Le Droit Personnel）两种。[276]19世纪末期的《德国民法典》则在此基础上明确划分出物权和债权二元的体系，构成了大陆法系传统上普通财产权的基本框架。整体而言，大陆法系的财产权制度以对有体物的绝对所有为基础，将各类使用权置于附属的地位，物的所有本身即界定了权利边界。而专利权则是以具体的利用形式为基础，构建一束权利，并通过穷尽可能的利用形式来确定其权利涵射的边界，其性质明显不同于普通的财产权，因此逻辑上并不排斥适用惩罚性赔偿。
其次，专利权的侵权行为，以及更广意义中的知识产权侵权行为在中国的司法实践中确实存在难以遏制的势头。实践中就有面对商标侵权行为，企业不打官司，被假冒侵权产品挤死（市场被挤占）；打赢了官司，被困死（消费者不敢再买该品牌的产品）；打输了官司，被拖死（被告与其纠缠不休）的现象。[277]据此，国家工商行政管理总局局长周伯华在2012年第十一届全国人民代表大会常务委员会第30次会议上针对《商标法修正案（草案）的说明》中指出：针对实践中权利人维权成本高、往往得不偿失的现象，草案引入了惩罚性赔偿制度。[278]专利侵权同样存在类似的情形，过于高昂的维权成本与过于低廉的赔偿数额使得权利人难以得到合理的救济。虽然专利侵权行为难言具有极其恶劣且不道德的性质，但惩罚性赔偿在理论上可以缓解专利权人的困境并发挥威慑侵权者的作用。而且，虽然在中国法中，当然许可被视为权利人的自行处分，但不可否认这一行为若不施以较强的激励效果，专利权人将不会太积极地将自己持有的专利登记为当然许可。惩罚性赔偿的适用可以发挥激励专利权人把自己的专利登记为当然许可的作用。
最后，若《专利法修订草案（送审稿）》在损害赔偿计算方式中已经纳入了惩罚性赔偿，专利当然许可制度作为专利制度的一环当然可以适用惩罚性赔偿。关键在于赔偿的基数如何确定。目前，《专利法修订草案（送审稿）》第68条第1款所采用的表述为：
侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
即惩罚性赔偿基数应根据“权利人实际损失—侵权人违法所得—专利许可使用费的倍数”的次序得到确定。英国法中关于直接适用许可使用费倍数的规定难以嫁接入中国的专利制度。本文认为专利当然许可的侵权数额计算方式，可以适用惩罚性赔偿，赔偿计算的基数可以按照第68条第1款的次序确定。但是，其中关于“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”应被修正为“参照该专利许可使用费合理确定”，以免造成倍数的不合理叠加。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
