专利当然许可制度的构建

弗里德曼曾将法律制度的结构比作为某种巨大的计算机程序，按照代码处理每天输入机器中的几百万个问题。组织、管辖权和程序的规则是代码的一部分。同样重要的是法律的实质性规则。它们是一种输出，但决定着今后输出的形状。^[211]一种制度以何种形式被构建、其规则如何设置，将会对该制度最终向社会的输出结果产生重要的导向性。在历来中国《专利法》的修订中，以2007年《专利法》将新颖性标准由国内新颖性修正为国际新颖性为例，它直接导致了社会个体不再有足够的积极性将国外技术引入中国国内，并使得中国的专利制度无须再为某些已经在国际上不再新颖的技术持续地支出社会成本。简言之，专利制度此番的变革促使它的输出结果整体而言更加具备新颖性，提高了中国专利制度的整体效率。而且，随着专利行政机关不断的经验积累以及行为惯性，该制度的导向性会逐渐明显，传达给社会公众的信息亦会更加清晰。

另一方面，纯粹的法律制度只是徒具表象的形式。给予法律制度生命和真实性的是外面的社会世界。法律制度不是隔绝的、孤立的，它完全依靠外界的输入。没有诉讼当事人就没有法院；没有争论及抓住不放的意志，就没有诉讼当事人。这些社会要素使影片解冻，把制度启动起来。^[212]尤其是在一个完全崭新的制度被建立起来之后，社会缺乏对这一法律制度的预见性，此时初期的输入和输出都将对这一制度未来可能发挥的社会效用产生关键的影响。若初期的制度实践对社会主体造成了负面的印象，那么这一制度在未来的施行前景将可能较为黯淡。再以中国《专利法》的强制许可为例，专利强制许可制度自1985年即被规定入《专利法》，在随后的三次《专利法》修改中不断地对该制度进行完善，《专利法实施细则》、《专利强制许可办法》以及相关司法解释都进行了较为具体的规定，理应具有较强的操作性。然而，至今为止却几乎没有主体申请，甚至在2009年白云山制药厂在与上海罗氏关于药品专利实施的纠纷之前，连通过威胁申请强制许可要求专利权人给予普通实施权的案例也未曾见诸媒体。有学者即指出，虽然我国已经相继颁布了许多保护专利权的法律，但在实践中由于种种原因没有完全贯彻实施。有的地方仍存在地方保护主义，执法机构的能力和水平也不高。更为关键的是专利侵权的惩治力度不够，导致侵权者愈加猖獗，完全不必要考虑启动强制许可，而直接实施专利权人的专利，即使侵权行为被查处，侵权者往往也会因为其赔偿数额较低而不以为意。^[213](www.xing528.com)

本文认为，专利的强制许可制度在建立之初，即没有与专利的侵权赔偿制度、潜在使用者的侵权意愿、专利行政保护强度等因素形成良好的衔接，强制许可制度所持续输出的结果也进一步加剧了专利权人和潜在使用者关于该制度在实施上缺乏效力的认知。因此在某项制度被建构之前，必须对社会上的关联因素有较为深刻的把握。专利的当然许可在本轮修订中引入中国《专利法》的当下，同样面临着制度构建的问题，正如第三章所介绍的，专利的当然许可只是一个架空的概念，国际上关于当然许可的实施并没有统一的规范，其有赖于各国依据各自的国情加以调整。这就要求我们将制度设计与中国的专利实践紧密地联系在一起，以避免重蹈强制许可制度的覆辙。在对各项因素进行平衡的过程中，如有必要，专利当然许可甚至应该施行某些特殊的规定。此外，鉴于法国、英国与德国等国家的相关主体，尤其是专利代理机构，对于专利当然许可制度持有的态度以消极、负面居多，在建构我国的专利当然许可制度时，不得不参考当然许可在国外实践中所存在的缺陷，扬长避短，尽可能地促使当然许可制度发挥积极的效用。在此基础上，本文的第五章旨在分别对专利当然许可的主要制度进行规划，并在这一基础上提出中国《专利法》中当然许可的具体政策方案，对相关的程序、标准以及配套机制等提出建议。