专利池与许可：私法第14辑第1卷

专利池（Patent Pool）是人类社会建立专利制度之后，于市场中自生自发的一种交易秩序。最早的专利池可以追溯至1858年美国的缝纫机联盟，而在东亚，最早的专利池实践则源于1934年日本的电灯专利池，两者都是专利权人为了避免繁复的专利权侵害诉讼而共同协商构建的专利池。^[194]

经过约150年的发展，专利池的表现形式愈来愈复杂，且法律政策对其的态度也几经转变。2007年日本公平交易委员会发布的《关于知识财产利用的反垄断法指南》将专利池定义为：针对某项技术拥有权利的多数权利人，将其拥有的权利或者针对该项技术进行许可的权利集中于一定的企业或者组织中（组织的形态可分为多种，且该组织依据设立形式，亦可能区分为新设立组织和既存组织两种情况），通过该企业或组织，使得专利池构成者等主体获取授权许可的机制。^[195]

专利池根据构建的形式可以区分为两种类型，其一为由多数专利权人共同组成专利池，内部自由利用池内专利技术并对外统一授权许可（一站式许可）；其二为由多数专利权人及其他生产经营者共同组成专利池，并将分转让许可合同的相对人范围扩展至专利池的成员之外。^[196]实践中以第一种类型的专利池更为常见。

一般而言，专利池与当然许可都采取自愿制，即某项专利技术是否能被纳入专利池或者被登记入当然许可都应尊重权利人的意思自由，其他主体无权干涉。专利池和当然许可本质上都可以被视为专利权人所采取的市场竞争或技术推广战略。从对外的表现来看，专利池与当然许可亦都具备一定程度的非歧视特征。任何希望利用专利池或者当然许可机制的主体，只要根据FRAND原则或者权利人公示、专利行政机关裁决之条件支付许可费，专利权人就必须授权许可，不因被许可人的身份有所差异。由于专利权人无法及时、全部地掌握市场中的各类信息，仅依据权利人意愿授权的许可往往不能让相关专利技术得到最优的开发。^[197]专利池和当然许可的非歧视特征有利于某项具备较广开发前景的专利同时在多个不同方向、领域中获得投资及技术改进的机会。两者也都可以作为克服“专利丛林”或反公地悲剧的重要交易手段。然而，专利池与当然许可在下述三个方面亦存在显著的差异：

第一，专利池与当然许可受到国家公权力的限制程度不同。专利池在传统上即与反垄断理论之间存在着密切的联系，而当然许可基本上不存在受到《反垄断法》规制之风险。专利制度的历史显示，美国近100年来对待专利池的态度一波三折。自19世纪末《谢尔曼法》颁布之后的20年内，专利池构成了对通谋行为的无条件庇护。合同自由原则为专利权人及其他工业产权持有者提供了广泛的权利，而普通法的反垄断理论仅能为专利权的限制提供极少的先例。然而，此种无限制的自由终结于1912年。在1912年Standard Sanitary Manufacturing Co.v.United States 一案中，美国联邦最高法院判决肢解了一个涉及搪瓷方法专利的专利池。虽然本案所涉专利权仅涵盖了该产业生产制造过程中的一小部分，但本案所涉专利池却促使本产业85%的搪瓷生产者和90%的批发商形成了联盟，且专利池的许可协议要求参与者必须同意维持最低销售价格、执行再销售价格，并禁止将产品销售给那些与非授权制造商进行交易的批发商。法院认为专利权的行使已经造成了恶劣的后果，应适用《谢尔曼法》对滥用行为加以限制。^[198]美国法院的这一态度最终被确认为所谓“本身违法”原则的严格审查标准，美国司法部及法院针对专利池的敌视态度一直持续至20世纪60年代中后期。此后，虽然专利池在反垄断领域所遭遇的法律压力呈现出逐年下降的趋势，但仍面临着较高的法律风险。美国司法部于1995年颁布的《知识产权许可的反垄断指南》以及于2007年颁布的《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》的两份文件重新审视了专利池在技术创新以及市场竞争中的作用，其通过列举式的说明，认可专利池只有在某些特定的情况下才存在构成专利权滥用的风险，尤其是在专利池主要是由相互具备替代性的专利组成或者将非必要专利打包入专利池强制许可给他人等情况下，《反垄断法》适用的必要性较高；^[199]而在其他情况下，反倒有促进交易发生、提高经济效率的效用。相比之下，专利的当然许可不存在任何构成专利权滥用的风险，即便专利权人在公示的实施条件中提出的要价过高，潜在的实施者也可以通过向专利行政机关申请进行裁决，来规避专利权人的垄断定价能力。

第二，虽然专利池和当然许可都是自愿的许可机制，但专利权人对专利池的利用偏好与当然许可的利用偏好之间存在一定的差异。美国学者Farrar与Lerner的实证调查显示，垂直整合型的企业更倾向于利用专利池，而新经济结构下更为专业化、分散化的企业却不倾向于利用专利池。^[200]这主要是由于垂直整合型企业通常既包括R & D部门，亦包括生产制造部门。专利技术的商业化或者产品化必须在企业内部实现。较之于仅从事R & D的专业化公司，加入专利池能够有效地降低垂直整合式企业的总许可费水平，并加快本公司推出最终专利制品的进程，而且，相对于单独许可而言，专利池亦可以有效地促进其本身所持有专利的许可范围。R & D的专业化公司多以灵活的中小企业为主，对于这些企业而言，企业运行最关键的问题在于保持资金链的顺畅。以制药领域的专利联盟为例，Merges指出此类中小企业的融资途径以及科技研发程度将对其与大企业结合的专利联盟中的控制性权利分配产生重要影响，这些因素事关R & D公司的生存发展。^[201]即便是大型的R & D企业，由于企业实体本身并不从事实际的生产制造过程，它也更倾向于单向的授权许可或者权利转让交易，以促使相关专利技术的尽快商业化，实现专利价值的最大开发。自然，更遑论Patent Troll等非实施主体。而当然许可的利用者正如英德两国的数据所示，主要是累积性技术领域中的大型企业。虽然与专利池存在一定的相似性，但专利权人针对当然许可的选择受到产业领域和企业规模的影响较大，而受到企业结构的影响较小。(www.xing528.com)

根据21世纪初美国学者的调查，20世纪的工业制造模式——多数工业被少数规模巨大且集合度高的企业所垄断——正在逐渐走向尽头。在“模块化”的新经济中，观察者已经看到许多独立的小企业正在销售个性化的商品与服务（能够以不同的形式组装和配置），以满足不同层次市场的需求。那些聚集一切有形的、虚拟的、人力等资源的超大型、垂直一体化的企业生产统一规格商品的时代已经结束。新经济体系中的这些非整合型的企业正在改变企业之间的合作方式——企业越来越倾向于进行独立主体之间的合作而非通过并购之后企业内部的协调整合，它们以分散的市场取代了原有集中化的层次体系。新经济中，要从事任何生产经营活动都要求企业与企业之间更进行多的合作与交易。^[202]这一趋势意味着专利池的潜在利用者的范围长期将处在一个不断萎缩的状态，因为越来越多的企业将从垂直整合型企业分解为更小型、更专业化的企业。由于专利池是一个关注相互许可、交叉许可的机制，若潜在参与者的整体数量减少，无论是池内的专利数量、质量或者专利池的参与者数都会产生一定程度的下降。日本特许厅于近年来，对于市场中非实施主体数目的持续增加以及专利权人的分散化将会对专利池机制产生的影响这一课题展开了详细的实证调查与研究，^[203]以求有针对性地为未来日本专利实施制度的改革寻求方向。另一方面，当然许可亦必须更加关注中小企业对于本实施机制的利用可能性，这一方面正如第三章所言是由于中小企业在国民经济及技术创新中所发挥的作用并不亚于大型企业；另一方面也是由于垂直整合型企业多以大型企业为主，这一主体的解体同样也会导致当然许可的潜在利用者范围的缩减。但有必要指出的是，大型企业的减少并不一定会减少当然许可机制的利用，因为相关主体数量的减少与相关主体持有专利数量的减少之间并没有明显的正相关关系。因此，当然许可较之于专利池，理论更能适应未来经济形势的变更。

图1 Essential Patents of WCDMA in 2002

图2 Essential Patents of LTE in 2010

第三，专利池的许可对象是多数专利，而当然许可的许可对象是单项专利。这一差别一般会导致专利池在机制设计上较之于当然许可更为效率，且更有可能促进创新与节约交易成本。尤其是在各企业置于专利池中的专利互为补充性专利的情况下，较之于专利权人单独针对每项专利设定许可费用，专利池的许可形式能够有效地整合生产资料，从而避免各专利权人为实现个体利益的最大化而导致囚徒困境，即排除产业经济学中所言的双重边际化，使得加入专利池的权利人的整体利润水平达到最优。^[204]1835年法国学者Cournot通过研究调查发现，当铜管的两项基本原料——铜和锌分别为两个垄断经营者所控制时，铜管制造商最终生产之铜管的价格将会比铜和锌仅为一个垄断经营者所控制时其最终生产之铜管的价格要高。而且，在存在两个互补的垄断经营者的情形中，各生产者的整体利润水平亦将降低，针对铜和锌所享有的垄断权利的分散状态会同时损害生产者和消费者。^[205]专利领域同样如此，专利池能够在这一意义上较为成功地增加社会整体利益。因此，专利池能够被视为破解“专利丛林”乱象或克服反公地悲剧的重要手段之一，也更加符合电子通信、计算机、半导体等现代产业领域的交易要求。相比之下，当然许可关注的仅仅是单项专利的单向许可，这种单向性使得其在许可效率上逊于专利池。

然而，由于专利池处理的对象是多数专利，这一模式在具备上述优势的同时，也存在不可避免的弊端，即内部组织成本。专利池的参与者为了运营专利池，通常需要在内部指定一位成员或者新设立一个新组织来对所有的专利进行管理。组织的成立、人员的调配及技术标准的管理都产生相应的成本。而当然许可对于市场主体而言，基本上不存在内部组织成本，专利局作为国家公权力机关，将保障当然许可机制的顺畅执行。而且，专利之间的关系一般可以被分为替代性专利、补充性专利、阻碍性专利和无关专利四种。^[206]虽然一般认为由补充性专利共同组成的专利池最为高效，但实践中，专利池内的专利之间通常亦可能具有其他关系。这就会对相关专利池的利润分配规则的制定造成巨大的困难，因为在专利之间的关系并非补充关系时，专利权人通常会高估自己所持有的专利的价值，并导致专利池组织内部的谈判成本骤升。而且，不同类型的专利权人所应采取的最优策略亦存在差异。比如研究发现，对于上述垂直整合型企业而言，最佳的利润分配标准应该是按照实施者生产的专利制品的数量，以单位为标准收取许可费。^[207]而其他类型的企业却并非如此，R & D企业即可能更倾向于按照固定费用的方式收取许可费，并根据各专利的价值和重要程度分配专利池的整体利润。而且，由于早期专利池的利益分配规则多采取的是按照各专利权人置于池中的专利数目所占比例来分配，实践证明这一规则刺激了专利权人积极分拆技术、提出分案申请。^[208]这些都将既会成为专利池持续运营过程中可能产生的成本，又可能对社会整体效益产生消极的影响。相比之下，当然许可的持续实施不存在此类成本或消极影响。