一般而言,专利许可涉及两方主体,即作为专利权人的许可人与作为实施权人的被许可人,许可谈判的过程属于意思自治的合同法领域,但这并不意味着国家法律完全不能或者不应干涉许可过程。第一,当国家授予当事人一方以法律上的权利时,同时意味着国家干涉对于权利方权利的实现可能是有必要的,尤其是在权利方处于弱者地位的情况下。[167]在专利许可过程中,处于弱势地位的往往是获得实施权的被许可人。若许可的对象专利是具有关键地位的技术,被许可人很可能依据最初的许可协议,负有要将其之后的改良技术、操作经验等告知专利权人的义务,并在谈判过程中被迫接受严苛的条件。在市场中处于主导地位的专利权人亦可以通过专利许可的方式强化对行业的控制力,遏制竞争对手,获取许可利润。[168]广义上的专利权滥用规制即为这一层面的问题。第二,专利权虽然在理论上被视为一项绝对权,拥有和物权相当的对世效力,但是这并不意味着专利权等知识产权和物权应在制度设计上一视同仁。以动产、不动产为代表的传统物权客体是维持人类基础生活的必需物资,在这一意义上,传统私有财产权被认为是个人人格发展以及自由政治制度的基石。正如尹田教授所言:“离开物质生存条件,谈何自由?谈何安全?谈何尊严?”[169]然而,知识财产若没有任何外部需求,即无法许可或者转让,就很难为产权人带来利益。产权人无法仅依赖知识财产维持基本生活,亦即知识财产本身无法成为个人人格发展以及自由政治制度的基石。文艺复兴以及之前的时代,无法充分实现作品商品化的文艺创作者被迫依附贵族、僧侣以及皇室,并屈服于上层阶级的意志创造以歌颂神权、皇权为主题的作品的史实即可佐证这一点。[170]鉴于此,专利权等知识产权的合理性根源在于国家的公共政策,产权本身即可被视为一种政府对市场进行规制的手段,[171]因此,根据国家产业的发展需求、成本效益分析对专利许可等专利权相关实践进行灵活调整和一定程度的干涉,不仅是适当的,而且是必须的。
从各国的实践来看,国家公权力对于专利许可交易的调整可以区分为两种形式:一种是通过司法,就个案中专利许可协议是否存在专利权滥用、是否具备对抗第三人效力等情形进行判定,并对不适当的情况予以矫正;另一种是通过立法,首先界定产权的归属与范围,其次在法律中设计如强制许可等特殊的许可模式,从而在强行平衡专利许可双方的谈判能力的基础上实现法定的专利许可,为市场交易活动创造更多的机会。此外,由于“专利丛林”现象自20世纪80年代以来在部分产业领域愈演愈烈,市场私主体也已经自发地形成相应的交易秩序,如交叉许可和专利池来应对这些挑战。无论如何,任何一种制度都必须回应“它是什么”、“它有什么效用”和“为什么要有它”三大问题。本文的第二章已经较为完整地讨论了专利当然许可是什么,以及专利当然许可所可以发挥的效用两大问题。虽然针对上述两个问题的回答都能在一定程度上解释为什么中国专利制度要设立当然许可,但是考虑到目前中国的专利相关的公共政策以及市场交易实践中已经形成了强制许可、交叉许可及专利池等许可模式,理论上也正在积极讨论专利的默示许可与法定许可,在这一背景下,要回应为何《专利法》修订仍然要将当然许可纳入中国的专利制度这一问题,就要求我们将当然许可置于专利许可模式的整体中加以考察,分析当然许可与其他许可模式之间的异同点以及各实施模式背后所隐含的国家公共政策所期望实现的效果。本章的各节分别试图就强制许可、默示许可以及专利池与当然许可的比较分析展开论述。(www.xing528.com)
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