国际许可实践经验：第14辑第1卷

1.专利当然许可制度具体规定的比照

专利的当然许可制度并不存在一种普遍性的实施模式，各国在法律规定中都根据本国的实际情况而有所变通、各具特色。根据上述对英国、德国、法国、俄罗斯、巴西等国家的专利当然许可制度的介绍与分析，目前国际上所存在的当然许可制度的具体实施方式以及其间的差异主要如表6所示：

表6　专利当然许可各国法律规定比较

续表

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2.专利当然许可制度实践中的缺陷

至此，本文业已针对当然许可制度的基本架构与实施概况进行了较为详细的描述。整体而言，无论是在英国、德国等发达国家抑或在俄罗斯、巴西等发展中国家，专利的当然许可皆无法称得上是一项非常有效的、促进专利实施与运用的制度。英、德的专利代理行业在实践中一般亦不会推荐专利权人将其专利登记为当然许可。甚者，另有部分国家，如法国，长期以来已经认识到专利的当然许可制度的无效性，而在近50年内对该项制度不断予以限缩并最终废除。但是，随着中国第四次《专利法》修订的进一步推进，以及《专利法修订草案（送审稿）》的提出，专利的当然许可制度被纳入中国《专利法》似乎已经不可避免。因此，本文唯有从当前国际上各国当然许可实践中所暴露的种种问题出发，分析其中的缺陷及背后的原因，最终对中国的专利当然许可制度的有效构建提供一些具备可行性的政策建言。

1）政策激励性较弱

各国实践中当然许可制度的激励性较弱这一状态已经为各种实证调查所证实，其主要表现为两点：

第一，直接的政策优惠额度低。各国针对登记为当然许可的专利所给予的年费减收比例大致为50%或者40%。在英、德等国家，一项当然许可专利终其生命周期所可以为专利权人带来的效益最多不过万元人民币，此种程度的利益可能对于小企业、自然人尚有一定吸引力，但对于一般市场主体，尤其是大企业的行为选择无法产生实质的影响。而且，一旦专利权人撤销了其曾经作出的某项当然许可登记，根据英、德、俄等多数国家的规定，专利权人必须要追缴之前因登记为当然许可而减收的专利维持费。鉴于市场环境的瞬息万变，专利权人改变登记的初衷以灵活地制定经营战略，是非常正常的。此时，若要求专利权人一旦撤销登记即必须追缴曾经减收的维持费，不啻要求有意选择当然许可制度的专利权人在登记时作出一项不可更改的决定，如此可能导致的结果无非有二：一种是专利权人自始就避免将专利登记入当然许可；另一种是专利权人只会将限于自身条件无法实施的专利，或者市场价值低、对自身经营战略并无影响的专利登记入当然许可。这些结果都将对当然许可制度的运行、利用产生消极的影响。(www.xing528.com)

第二，间接的成本与损失风险较高。在现代市场经济中，知识产品是一个企业进行市场竞争的核心，而专利技术又是知识产品中最主要的一种。企业将其所持有的专利登记为当然许可，将意味着它可能失去对一项专利技术的控制力。任何社会主体都可以实施该专利。由于垄断租金总是随着竞争而耗散，^[156]持有专利权尤其是较宽范围专利权人的权利人将会发现把其专利登记为当然许可，会明显降低其因生产销售所能获得的经济利益。此外，另有学者指出，“专利的当然许可制度理论上支持任何人实施登记为当然许可的专利，而这种不受限制的许可往往会对某些对实施有特殊要求的专利造成毁灭性的影响，因为不同的生产者基于这一类专利所制造的产品的质量将难以控制在一个稳定的水平，生产者与消费者将只能转而依赖商标制度”^[157]。尽管正如上文英国部分的论述，英国专利法院否认一般的专利当然许可（医药专利的当然许可构成例外）中，被许可人有控制产品质量的义务，但是这种难以预防的泛滥实施行为确有可能损害某项专利的声誉并妨碍专利权人扩大许可范围，授权许可给更多的、有合格生产资质的被许可人。正如第二章中介绍的，前景理论作为传统的专利权合理性理论的重要一支，该理论指出产权的存在促使专利权人寻求最优的被许可方使用其专利技术，进行合作投资并在发明的基础上持续地进行改进，从而避免低效率的重复投入。当然许可制度由于限制了专利权人利用其产权选择许可者的能力，的确可能会影响前景理论的成立，并引发经济上不效率的后果，专利权人也将可能难以完全实现所持有专利的全部价值。而且，在英国法中，登记为当然许可还意味着，在专利的侵权诉讼中，专利权人将不得对当然许可专利的实施者申请禁令或者强制令。这些都会对专利权人自愿选择当然许可制度产生消极的影响。

此外，当然许可仅限于被许可人取得该项专利的普通许可权，虽然这可以说是当然许可制度所不可避免的一项政策性设置，如同强制许可下的许可人所取得的亦仅是普通实施权一般，但这一点同样可能会削弱当然许可制度的政策激励性。因为，从专利权人的角度出发，其对一家特定的企业授予独占式的许可所取得的收入较之于对多数企业授予普通许可的收入不一定更少，这主要取决于专利权人依赖相关专利所产生的定价能力。在存在多数普通许可的情况下，较之于独占许可，专利权人管理许可合同的难度更大，为此支出的成本更高。因此，从专利权人的角度出发，独占许可自然更受欢迎。^[158]在英国的实践中，确有专利权人表示由于普通许可的数量较多、难以管理，而申请撤销当然许可的例证。^[159]较之于当然许可制度的政策优惠，其所可能引发的潜在损失以及间接的管理成本都足以令专利权人敬而远之。

2）一定程度上无法回应市场交易形式的变迁

现代的专利市场交易形式较之于50年前已经发生了根本性的变化，传统上被许可人与一个专利权人就一项专利进行交易的情况即便尚且存在，但这种交易方式在部分产业领域也逐渐被边缘化。进入20世纪以来，由于产品的兼容性要求以及产业技术的累积性发展，寻求商业化生产制造的潜在使用者往往会针对一系列相关专利向某一或多数专利权人争取许可实施。以累积性技术产业为代表，“在诸如半导体、生物技术、计算机软件、网络等关键产业，专利系统正形成一种‘专利丛林’：一个经营者若希望对某一新技术进行商业化开发，将不得不从多个专利权人获得许可……尤其在通信、计算机等产业领域，‘专利丛林’的问题亟需解决”^[160]。由于“专利丛林”的存在，一部分产业的实践中呈现出许可费堆积（Royalty Stacking）问题。许可费堆积是指某一产品（通常是指IT领域内常见的多部分组合而成的产品）可能潜在地侵犯多种专利权并因此可能负担多项专利许可费的情形。^[161]鉴于此，现代大工业生产中的专利交易形式很多情况下表现为一种“一揽子交易”，即专利权人将多个相关专利进行组合，以计算出产品上所负担的总的许可使用费数额，再整体授权给潜在使用者实施。而传统上关注于单独专利的授权实施的当然许可制度，正如第二章讨论当然许可在累积性技术发明领域中所能发挥的效用时所论述的，在处理这一问题上就难免力所不逮。

正如英、德两国的实践所表明的，实践中，当然许可专利主要处于的技术领域即为“专利丛林”密布的机动车、通信电信、计算机等累积性发明的技术产业领域。若某一潜在使用者甲为从事智能手机的商业化生产，必须要取得关键专利的实施许可证。此时，本文假设存在两种情形：一种是甲所需要的所有相关专利皆被登记公告为当然许可；另一种是甲所需要的所有专利皆被置于开放式的“专利池”中——已被捆绑组合，对外收费采取统一的标准。此时，作为一个理性的市场主体，甲自然不可能选择就每一项当然许可专利通知专利权人后再实施，较之于直接依“FRAND原则”获得全部专利的许可实施权，当然许可制度既不效率，亦成本高昂。若专利权人在当然许可登记中，对其中的某些专利所公告的实施条款不能为甲所接受，还会引发后续的行政机关裁决，甚至行政复议、行政诉讼等程序。尚且，上述情况建立在假设所有的关键专利皆已经被登记为当然许可的基础之上，但是实务中更常见的情况是被登记为当然许可的专利只是全部关键专利的一部分而已，潜在使用者依据当然许可制度取得了该部分关键专利的实施权之后，仍然需要向专利权人就剩余的关键专利争取授权许可，才能从事商业化生产制造。与之相对，开放式的“专利池”一般则不会存在这一问题。因此，即便当然许可制度克服了第一项所述激励性较弱的问题，令专利权人愿意将自己所持有的专利登记为当然许可，若当然许可制度无法灵活地回应专利交易形式的变迁，那么愿意申请实施这些专利的潜在使用者的数目也会不断减少，这项制度的衰亡将难以避免。

3）政策公平性缺失

从英国和德国的实证分析来看，专利的当然许可制度已然成为法律为大企业尤其是跨国式大企业量身定制的一项公共政策。中小企业、自然人对于当然许可制度的利用，无论从绝对数字还是比率来看都相当之低。虽然大型企业所引发的规模效应确实有助于推进重大的科研活动并取得成就，但是国家公共政策也不应忽视中小企业在现代的科技创新中所能发挥的效用。日本学者以在东京证券交易市场上市的346家制造业企业为样本，并设计出函数，计算不同企业的专利生产弹力性。专利生产弹力性是指当某企业的R&D投资（研究开发投资）每增加1%时，该企业的专利申请数量会呈现出多少比例的同步增长。结果显示，大企业的专利生产弹力性理论上被推定为0.297，而小型企业和中型企业则分别达到0.301和0.312。因此，较之于大企业，中小企业在同等数额的R & D投资成本下，理论上可以产出更多的专利知识产品，即具有更强的创新能力。^[162]而且在发明的类型上，小公司往往会完成一些与自身规模不匹配的具有突破性的发明创造，而大公司则通常专心于一些“常规”的研究。^[163]因此，在国民经济发展、技术革新的过程中，中小企业所发挥的作用是丝毫不亚于大企业的，中小企业在专利制度中应与大企业得到实质公正的对待。此外，研究调查已经表明，企业规模越大，未实施专利在其所持有专利中占的比例越高，日本特许厅所挑选的1000个样本企业中，雇佣人数超过1000的企业所持有的专利中，其中62.7%是未实施专利，有约一半的专利既未实施于他人，亦未自己实施。而企业规模越小，未实施专利的持有比例越低，且实施专利的许可倾向越高。因为，生产规模较小的企业，垄断租金的租值消散效应（Rent Dissipation Effect）越弱，较之于大企业更倾向于授权许可。^[164]中小企业实际上应当成为当然许可制度的主要潜在利用者。

此处就不得不探讨中小企业对于包括当然许可在内的整体专利制度的态度。一般而言，中小企业缺乏技术开发的雄厚资金与能力，从事知识产品生产的难度较大。而且，其企业组织架构内大多不会设立专门的知识产权部，即便拥有部分优质专利，运营、管理专利的成本也会较高。根据2001年日本关西新技术研究所对日本国中小企业的问卷调查，大多数中小企业不愿意申请专利的原因是“申请专利的成本过高”。^[165]在面对专利诉讼时，尤其是当诉讼相对方是大企业时，承受风险能力低的中小企业通常出于避免过高的时间、诉讼成本的考虑，会更倾向选择与对方和解。根据美国学者Koen的调查，虽然美国的小企业所持有的专利被侵害的实例较之于大企业更多，但1987年至1992年间，涉及专利侵权案件中，实际提起侵权诉讼的大企业所占全体的比例为61%，而提起诉讼的小企业仅占全体的26%。^[166]因此，中小企业困囿于自身的条件，在现有的制度下将可能尽量避免从事技术开发，而这在中国的语境中，明显会不利于“大众创业、万众创新”局面的形成；或者若中小企业拥有了关键的技术，其也可能更倾向于使用商业秘密等替代性制度进行保护。毕竟，即使中小企业申请并持有了专利，亦难以有效地行使其专利权。上述情况都会导致，虽然当然许可以及其背后的专利系统看似是一项理论上无歧视但实际上却仅能够为大企业所灵活利用的机制。这一机制无形中减轻大企业的经营负担，并恶化中小企业的竞争环境。因此，本文认为中小企业的利益诉求是值得予以重视的，专利制度设计应该鼓励中小企业并为中小企业提供相对便利的政策，以激发这部分主体的积极性与创造性。法国废除专利的当然许可制度并代之以针对中小企业等主体的费用减收制度正反映了这一点。

另外，正如本文在英国部分的介绍，大企业所持有的专利一旦被登记为当然许可专利，很容易使得该专利的生命周期延长。这将使得大企业所持有的专利的生命周期整体而言较之于小企业所持有的专利的生命周期更长，这同样会造成对中小企业不公平的后果。虽然理论上，作为对价，中小企业在这一情况下有机会获得大企业的当然许可专利的实施权，但是，关键的实施条款仍是由谈判能力强的大企业主导或者有待行政机关裁决。而且，鉴于实践中大企业所登记的当然许可专利多集中于累积性发明的技术产业领域，承受市场风险能力低的中小企业一般会避开高投资、回报周期长的机动车开发制造、通信技术研发，而是倾向于选择“微创新”、初级技术研发或者代工等劳动密集型产业，中小企业对于实施大企业实际中所提供的当然许可专利的需求可能并不旺盛。因此，当然许可以及其背后的专利制度天然即构成一种对大企业有利的公共政策。在这一基础上，为了兼顾中小企业的公平、促进中小企业对于当然许可以及专利制度的利用。综上所述，本文认为当然许可制度设计之初就应该考虑这一点，并给予中小企业一些倾斜性政策，否则这一制度将缺乏实质的公平性。