专利许可制度对产业发展的影响

1.专利制度的基础理论

专利制度是近代工业文明的产物，虽然长期以来众多文献关于专利制度的功效存在分歧，但日本法学通说一般将之总结为下述三点：①为了尽快促进发明技术的公开；②防止社会为同一技术的研发重复进行投资，避免无谓损失；③通过授予产权，促进该专利技术的商业化与产业化。^[52]美国法中一般称之为激励理论与前景理论。即在发明产生之前，通过法律先设的激励机制促进这一知识财产的创造活动以及技术公开。同时在发明创造产生之后，通过私有产权的界定促进技术的有效管理与许可。传统的经济学文献中，Schumpeter的假说认为如果缺少作为垄断权利的专利权，就很难推动市场中自发的研究创新活动。这一论点为美国学者Kitch所认同，并进一步阐述称排他性产权能够显著降低此类信息交易的成本，^[53]并因此能激发权利人令专利技术得到进一步改进开发的积极性。此外，亦有文献指出技术信息若被赋予财产权，则有助于在分散式的新经济结构下推动协商谈判进程，保障交易安全并赋予当事人以更灵活的执行选项。^[54]上述论述都大体上认可或者不否认垄断在技术创新中发挥的作用。

传统的专利权理论的立脚点有二：其一，垄断状态较之于自由竞争，能更有效地促进创新行为。如上述Schumpeter和Kitch的观点。由于知识产品具有准公共商品的属性，人为制造的稀缺性将会引导资源向知识财产创造领域汇集。其二，产权保护模式使得外部成本尽可能地被内在化，从而令产权人能充分捕获其创新行为带来的社会收益。^[55]如Demsetz的观点。如果专利权人不能完全收割专利发明的社会收益，专利制度的激励效果就会受到抑制。但是，这些论点并非没有争议。比如，若知识产权的获取在于寻求经济租（Ecnomic Rent），美国学者Tullock已经观察到，寻租过程中的租金通常以非常无效的方式被转移。赋予某人在某个方面的垄断权是一种从社会意义上来说低效的将利润转移给他的方式，不论是什么利润。^[56]专利史的研究亦发现，19世纪末Edison在电气照明产业取得的专利权，由于保护力度过强实际上降低了技术进步的速度。历史资料显示，虽然通用公司自1892年至1894年，在全美电气照明用具市场所占份额由40%上升至75%，每年新进入这一市场的企业数量也受到抑制，但通用公司在推出白炽灯之后即少有其他重要的改进或者创新，其之后在本行业的技术领先地位亦未能保持。^[57]20世纪60年代，美国学者Arrow通过实证研究称，是竞争而非垄断才能真正在市场中激励创新，因为企业只有在竞争中才能始终保持创新能力以避免破产倒闭，而垄断只会让企业安于既得利益。且竞争较之于垄断亦更有助于社会公益。^[58]在这一观点的基础上，Arrow提出了竞争创新理论。

无论Kitch还是Arrow的理论多潜在地假设社会创新是涉及单项发明的程式化模型。20世纪80年代后，伴随着美国开始实施“亲专利”的公共政策，更多的学者开始关注累积性创新，将某一领域技术的在先发明人与在后改进者的竞争/合作关系作为分析对象。如果在先的专利授权的范围过宽或者保护力度过强，第一代技术的衍生产品或者第二代改进产品便存在侵犯在先专利权之虞，且在后的专利权人将被迫把原本依据激励理论应归属于其的利润回报，通过许可使用费的方式转移给在先的专利权人。^[59]这些都会导致风险厌恶的投资者不情愿向未知技术领域投资，以及在后权利人无法通过专利权充分回收其前期投资，从而对社会的持续创新能力产生危害。此外，交易市场的信息不对称以及技术进步的复杂特征也逐渐受到学者的关注。当在后专利权人为了制造改进型产品必须取得在先专利权人的许可时，在某些情况下，这一形式的许可交易并无法顺利进行。以1916年马可尼无线电报公司与AT & T公司相互持有无线广播相关专利却互不许可一案为例，在先发明人与在后改进者往往难以通过自行协商实现最佳的协议安排。因为双方都无法正确预估相对方的发明创作的实际价值，而且相关技术的未来发展路径以及盈利性也充斥着不确定性。^[60]然而，若专利权人之间始终无法达成协议，最终承担损失的将是社会整体。这些情况引发了关于专利反向等同原则的讨论，该原则旨在通过个案的司法判断限制先前被授予的过宽的关键性技术的专利权，从而缓解财产规则下的强产权保护所可能引发的交易困难以及创新阻碍问题。

步入20世纪90年代，由于半导体、生物技术、计算机软件、数据通信等涉及复杂系统的产业的迅速发展，现代的一项工业制品中可能包含着数以百计甚至更多的专利技术。此时，“专利丛林”及反公地悲剧理论开始被提出。最先引出这一论述的并不源自专利领域，而是起源于苏维埃联邦解体所引发的、针对原公有财产的盲目私有化运动。美国学者Heller通过调查发现，旧苏联时代遗留下来的、错综复杂的产权分配体系导致没有一个人能够自由利用莫斯科沿街的店铺，于是出现了多数人选择在路边摆摊，而街边的店铺却保持着空置的奇怪状态。^[61]针对专利权的产权保护自20世纪90年代至今造成了相似的困境。另一方面，美国学者Shapiro发现在半导体等产业领域，专利权复杂地堆叠在制品之中，潜在的生产者若不取得所有权利人的授权许可，便无法从事经营活动。处于竞争状态的专利权人彼此之间亦可能相互挟制，皆试图对自身所持有的部分专利技术收取垄断价格，从而导致交易成本大幅上升、效率降低。反公地悲剧理论和“专利丛林”理论虽然存在一定程度的相似性，但两者的着眼点存在差别：反公地悲剧理论强调的是较大数目的、范围较窄且明确的专利权集中在某一领域所导致的结果；而“专利丛林”则强调总体数目可能不多但专利权范围较宽，从而彼此重叠堆积在某一领域或某一制品之上所导致的结果。^[62]在此背景下，专利交易市场自发促成和强化了交叉许可、专利池等交易秩序，专利默示许可理论亦开始得到重视。

上述理论的探讨揭示了至少三点启示：

第一，专利权的边界始终处于模糊的状态，且由于技术革新的累积特征，先后专利权之间存在着紧张的对立关系，行政机关或者法院关于专利权范围的确定可能会对相关产业的持续创新能力产生重要影响。

第二，专利权等知识产权作为垄断性产权本身的合理性在当今时代正在受到挑战，Landes与Posner即更倾向于将著作权视为一种对法律预设的激励效果的平衡，而非初始的产权利益分配。^[63]实证研究亦显示，专利技术的“溢出效应”在很多情况下有利于社会进步及技术创新，即保障外部性尽可能内在化的产权模式并非完美。法律不令专利权人收割专利技术溢出的这一部分社会效益也不会导致专利制度激励功能的弱化。^[64]

第三，在工业财产权的流动性增强的背景下，鉴于专利技术许可对于研究开发、企业经营的有效持续开展正发挥着日益重要的作用，在专利权发生转让等情形中，较之于权利继受人等专利权人，法律对被许可人的利益保护予以倾斜的必要性不断上升。^[65]

此外，20世纪80年代以来，传统专利制度中关于专利保护客体应当是利用自然规律创造之物的限制也被打破，美国联邦最高法院关于“太阳之下的任何人造物”皆可获得专利的表述为商业方法、计算机软件、图形用户界面（graphical user interface，GUI）等获得专利保护提供了重要的支持。其中，尤其是基因片断等基础科学技术成果的专利化，日本法学界中将相关趋势概括为专利的抽象化或信息化，^[66]对传统专利制度造成了较大的挑战。专利权性质与功能的争论、专利客体范围的扩张都促使人们更为深入地研究专利制度，以期使其更加符合时代特征与社会进步的要求。

21世纪初，美国学者Burk与Lemley将上述各理论加以总结并在此基础上提出的政策杠杆理论已经成了在美国学界占主流地位的学说。该理论认为之前的各种理论从各自的角度来看都具有自身的合理性，不能简单地断言各理论是正确或错误。毕竟，专利制度最初是为机器时代而打造的，机器是专利权最为基本的客体。专利制度诞生之初，“如果把科技放在口袋里，再摇一摇，总是会弄出点声响来”^[67]。最初的专利客体在性质上具有高度的统一性。但人类社会发展至今，专利制度所涵括的授权对象本身已经越来越不再具有统一的性质——各产业领域的发明创造之间存在的显著的差别。各个产业的技术进步模式以及“溢出效应”、为获得发明创造所投入之时间及金钱成本、专利制度的替代机制为各产业提供的激励程度、法院对不同领域专利权范围的判定等因素的差异都能为专利制度区别化处理特定产业提供合理性基础。^[68]根据各个理论建立的假说基础以及实证调查的结果，前景理论最适用于医药产业领域，竞争性创新理论最适用于商业方法领域，累积性创新理论最适用于计算机及软件产业领域，而“专利丛林”及相似的反公地悲剧理论则适用于生物科技领域，^[69]半导体及电子通信等产业理论上也可归入此类。基于产业分类，2009年美国学者James Bessen与Michael J.Meurer提出了“Patent Failure”，其运用经济活动中的相关数据资料，围绕专利制度究竟对发明人能够产生正的激励效果这一问题展开了实证调查。研究发现美国进入1990年代之后，除一部分产业领域（化学制品、医药品关联产业等）外，美国的专利制度整体而言对发明者仅能产生负的激励作用，即美国的专利制度已经宣告失败。具体而言，1990年代之后，美国的上市企业为了防止在专利诉讼中败诉，为自我防御目的所支出的总费用（诉讼中所花费的费用之外，还包括市场损失、经营资源的浪费等）已经远远超过了这些企业因专利在全世界范围内所获得的收益。Bessen与Meurer认为个中原因在于专利权的公示功能（Notice Function）于近年来不断地遭到弱化。^[70]以美国IT相关的产业为例，被无视的专利权（Ignoring Patent）便日益成为原本以促进发明创造和信息公开为目的的专利制度中的一种病理现象。^[71]

截至目前，受制于TRIPs关于专利非歧视原则的规定，各国不得在立法上对各种类型的专利技术进行差别化对待。而且，《专利法》的立法过程亦很容易受到各国国会的院外游说集团的影响，若某一国家的部分产业较为强势，就可能会导致最终的法律对该部分产业有利、对其他部分的产业不利的消极结果。因此，较之于立法，法院通过司法程序在个案中对各个产业领域的专利权进行矫正的政策选择更为可取。^[72]在传统上行政权居于强势地位的国家，如中国、日本等国，专利局等行政机关亦应当在这一问题上发挥更大的作用。这些都反映出各大产业的发展进步对专利制度提出了不同的甚至截然相反的要求。因此，要讨论专利当然许可与社会产业发展之间的关系，根据现有的专利理论综述，也同样应从各个产业领域的特征入手分别进行分析，探讨当然许可在引入中国法的当下能够对不同产业领域所挥的效果。

2.专利当然许可的功效

根据《专利法修订草案（送审稿）》的框架，专利当然许可是通过公示专利权人自愿给予许可的意思，排除不必要的谈判成本来促进专利许可交易。这一安排首先面临着的问题是专利权人为何要自愿将自己的专利登记为当然许可，其次才是各个产业的潜在实施者为何有实施相关专利的动机。由于当然许可仅构成一项由国家公权力背书的许可通道，离开了第一个问题，讨论第二个问题无非是缘木求鱼。

一般而言，专利权人针对其持有的专利分为实施和未实施两种情况。在专利权人自行实施专利的情况下，对他人的授权许可将意味着专利权人可以收取一定的专利许可费，但相应地，专利权人也必须承受谈判成本以及因许可导致的垄断利润的损失。考虑到实践中尚且存在专利池以及交叉许可等交易形式，专利权人在将自身的技术许可给他人的同时，也能够获取他人的技术许可，从而节约自行对相关技术进行研发的成本，形成共赢的局面。实践中专利权人未实施专利的情况更为常见，无论是在中国，还是在日美等发达国家，专利系统中都存在着相当大比例的未实施专利。未实施的原因一般可以分为下述五种：①属于防御专利；^[73]②实施准备如投资、设备等尚未完成；③专利未能成功商业化或产品化；④实施价值低；⑤专利权人缺乏实施能力或实施意愿。以日本特许厅于2013年实施的调查为例，日本国内有效发明专利的利用率为51.6%，作为防御专利的未实施专利比例为32.2%，剩余16.2%的专利是纯粹的未实施专利。^[74]若专利权人能顺利将其持有的未实施专利许可出去，其将能够获得许可使用费，但相应地，专利权人也必须承受谈判成本并导致未来技术革新所可能带来的垄断利润机会的丧失。

另一方面，整体而言，各个产业的被许可人皆可以区分为已经进入该专利技术的相关市场的生产者和尚未进入相关市场的生产者两种情况。但由于各产业的市场准入门槛不同，生产投资及成本收益等具体的情况必然有所差异。在被许可人已经进入该专利技术所涉产品的相关市场的情况下，通过获得专利许可，被许可人将有可能改进自身的生产工艺，提高生产效率或者提高产品的附加价值。相应地，被许可人必须按照合同支付许可使用费，承担交易成本并对旧的生产设备、系统进行更新或加大投资。当专利许可涉及基础技术时，被许可人甚至将可能被绑定在专利权人提供的技术服务框架中，之后的技术设备修理、改进以及升级换代都必须接受专利权人的服务；在被许可人即将进入但尚未进入相关市场的情况下，此时专利许可对于被许可人而言往往是一项市场准入门槛，被许可人通过获得这项许可才能从事基础的生产经营活动并因此获得利润。至于被许可人所支付的对价，则与前段的论述类似。^[75]

本文关于产业的区分标准，将借用Merges和Nelson以技术进步形式为标准的分类，将产业区别为分立性技术产业、累积性技术产业、具有综合特征的化学产业以及科学基础技术产业。同时，以日本特许厅的实证调查为基础，讨论当然许可在不同产业领域所预期可以发挥的效果。然而，本文也认识到这一分类并非没有缺陷，比如商业方法专利在产业分类中无法得到体现，化学产业中的化学制药在一定程度上与生物制药相似，某些特征接近于科学基础技术产业领域，即产业领域之间的区别并不泾渭分明，难免交叉与重叠。但是，由于尚且缺乏更简明且合理的分类方式，本文对此予以沿用。

1）分立性技术产业领域

分立性技术产业领域中，技术进步之间相互不存在关联性或者仅存在极小的关联性。此种技术进步模式与一般关于专利制度的假设标准一致，即发明一般是相互无关联且明确的。初代的技术发明有可能在实施过程或者商业化过程中被不断改进，而且，基础发明一般能够适应不同的利用方式或者消费者需求。然而，这一假设隐含地表示这一技术领域的发明并不指向任何广泛的后续技术进步的方式。商品包装、玩具、文具制造等行业一般可以归入该领域。在这些产业，即便授予专利权人以一项较为宽泛的专利权并使其获得巨额盈利，也并不会严重阻碍同行业其他竞争者的技术创新。这一现象主要是由于这些产业的两大特征导致的：其一，与创新输入有关；其二，与创新输出有关。在输入领域，分立式的发明通常并不需要大量关联组件，它们自成一体；而在输出领域，分立式技术产业的产品通常亦不构成某些大型产品或者系统的关联组件，因此其不涉及对于辅助产品的开发。^[76]一般而言，这些产业的现实符合传统激励理论的假设状态，适合施行强专利权保护。在这一假定下，本产业领域专利技术的创造并不需要过多的投资，而是主要依靠发明者的聪明才智与辛勤劳动。基于这些产业的基本性质，其他生产者既可以采用专利权人的技术，也可以不采用专利权人的技术，即专利权人的专利不会对其他竞争者的生产活动产生直接的影响，自然也不可能构成市场准入的门槛。因此，本产业领域的专利权人在公共政策上应当被允许对其专利技术收取垄断价格，以奖励其智力劳动。

若是如此，对于分立式技术产业领域的专利权人而言，在产业准入门槛低、技术进步前景有限的情况下，未实施专利的类型仅可能表现为没有实施价值一项。没有实施价值的专利基本上被维持的年限也会比较短，很快就能进入公共领域，因此缺乏讨论的意义，被许可人也没有争取授权许可的意愿。而针对实施专利，专利权人将没有足够的动力将自身所持有的专利登记为当然许可，因为公共政策上的强专利权保护足以保障其充分回收前期投资，对他人的授权许可只会导致垄断利润的损失，并可能引发价格竞争。即便专利权人有许可的意愿，其也可能依仗其强专利权的地位过度要价，进而导致谈判容易破裂、交易难以发生。从被许可人的角度来看亦是如此，因为本领域的专利并不构成市场准入门槛，其他生产者是否获得授权许可并不会对生产经营产生严重的影响。难以预见潜在的实施者会为了得到这一类型的专利授权许可，而支付过高的对价。市场进入的时机、销售渠道的控制等较之于专利技术可能对于生产经营者的竞争成败发挥更大的影响。因此一般情况下，当然许可似乎在本领域并没有太大的适用可能性，本产业领域的专利权人和潜在实施者对于互相的行为模式也会有比较清晰的预估。然而，根据行为经济学长期以来的研究，人们处理信息能力的欠缺证实了人们的有限理性的存在。人们在作决策时，一般是采取试探方法或根据经验；而且，对事情的各种可能性的估计存在偏差，且常常过于自信。另外，人们往往会囿于似乎不相干的信息，不愿改变现状，厌恶损失。总之，他们不能达到期望效用的最大化。^[77]如果分立式技术产业领域持续保持这一状态，信息流通的不充分将导致专利权人和潜在实施者都避免为许可谈判支出多余的成本，以至于某些在特殊情况下可能发生的交易也无从发生。为了克服这一障碍，必须保障市场中涉及专利交易的信息的充分流通。专利当然许可制度通过专利行政机关的登记，将专利权人愿意向他人授权许可的意思向社会公示，实际上即构成了信息公开的且具有较高公信力的交易平台。虽然专利当然许可在这一背景下，对于专利交易程序的简化并未发生实质性的效用，但是其可以通过信息的公示，为交易的发生提供指导。

2）累积性技术产业

累积性技术产业一般指汽车制造业、航空器制造业、精密仪器、电子通信等产业。在这些产业领域中，技术进步是累积的，即技术进步是建立在现有技术以及现有技术特征间的关联之上的。比较而言，这一领域的制品属于包括很多组件的复杂技术系统，而一次技术进步可能仅仅局限于大量复杂的技术前沿部门的其中一项，但这并不意味着本领域的技术进步缓慢，本领域的技术往往能够随着时间的推移产生跨越式的进步。此外，某些发明可能会改进一项在先工艺设计的某些特征，或者这些特征可能被混合于某一后续发明之中。在很多组件产品上，由于不同的发明者控制不同组件上的专利权，在专利权较宽的情况下，可能会阻碍这些产业领域的技术进步。^[78]“专利丛林”以及反公地悲剧理论的适用在这些产业领域最为显著。因此，专利权的弱保护实际上对于产业的发展更为有利。立法中的反垄断与专利强制许可、司法中的反向等同原则以及市场交易秩序中的专利池、交叉许可等都是用来缓解作为一项绝对权的专利权天然的僵滞性与高度的市场交易需求之间的矛盾。累积性技术产业领域呈现出下述特征：①将排他性商业使用作为专利申请动机的专利权人比例较低。以OECD各国的专利族为调查对象的结果显示，日美两国的计算机软件、硬件、生物科技以及通信、信息存储等产业的专利权人，最倾向于认为排他性商业利用并非专利申请的重要理由。^[79]②专利技术之间具有较强的互补关系。交叉许可、专利池等交易形式活跃，专利技术的利用率较高，防御专利所占比例低。而且，专利权人的专利收益并未因交叉许可等交易形式而呈现削减的倾向。^[80]

首先，本产业领域的专利权人对专利技术的许可一般而言持较为开放的态度，公共政策所要求的弱专利保护以及强制许可等法律构造亦会潜在地限制专利权人希望借由专利权实现垄断定价的期望，交易形式则以专利池及交叉许可为主；其次，本产业领域的未实施专利比例低且主要表现为缺乏实施价值的专利。理论上而言，专利当然许可登记不会对专利权人产生额外的成本负担，且不同的许可机制之间亦不存在非此即彼的关系，似乎累积性技术产业领域的专利权人并无理由排斥当然许可的利用。然而，上述情况仅限于事前交易（ExAnte Patent Transaction）的情形。21世纪初以来，以IT产业为代表的累积性技术产业领域中，出现了大量的非实施主体（Non-Practicing Entity，NPE）或专业行使专利权主体（Patent Assertion Entities，PAEs），这些企业通过转让等方式集中大量专利技术并战略性地行使专利权——在实施者已经进行大规模生产投资之后再主张专利权，或者威胁申请禁令——从而迫使实施者支付高额的许可使用费。这一类型的专利权人为了最大化自身利益，关注的通常为事后交易（Ex Post Patent Transaction），并成为Hold up问题的成因之一。这种类型的专利权人无疑不愿意将专利登记为当然许可。而关于如何解决Hold up问题，2011年美国FTC Report曾提出过一系列政策建议，但这不属于本文的讨论范畴之内。(www.xing528.com)

其次，从被许可人的角度来看，由于累积性技术产业实际上是第三次工业革命所触发的现代大工业的一个缩影，任何试图进入这一产业领域并从事生产制造活动的市场主体都必须具备必要的规模与经济科技实力，否则无法在实现盈利之前保持正常的运营。这意味着相关市场的准入门槛相对较高。现有研究已经揭示特定产业中的交叉许可的比例与该产业中的企业规模、研究相关投资之间存在正相关关系，一般企业规模越大，研究相关投资越充足，交叉许可的比例越高。^[81]因此，较之于其他类型的产业，累积性技术产业中具备最为活跃的交叉许可或广义的专利池交易，作为被许可人的企业通常亦是另一项专利权的许可人。企业作为生产制造主体关注的并非专利技术的单项授权，而是双向的或者多向的授权，且为了尽快推出制品或对制品进行更新换代，专利许可形式越具备效率性，就越符合本产业的要求。然而，由于专利当然许可关注的仅是单向的、单个的专利的授权许可，所以本文认为在此种情况下，当然许可或许并不具备被本产业的主体大范围利用的基础。即便是针对R & D企业、非实施主体等不从事生产制造的专利权人，虽然他们是纯粹的授权许可主体，无需争取其他专利权人的授权，但是从效率的角度而看，他们也可能更倾向于将多数必要专利进行集中许可，而非借由当然许可进行一项一项的专利授权。当然许可制度对于本产业的专利权人/被许可人难免有食而无味、弃之可惜之嫌。自然，正如上述，不同的许可机制之间并不存在非此即彼的关系。累积性技术产业领域的企业将其所持有的专利登记为当然许可，至少可以发挥对专利池、交叉许可等交易机制的辅助补充作用。

3）化学产业

化学产业中技术进步模型的属性部分符合分立式的发明模型，部分符合累积型技术模型，并另有仅具备自身特性的部分。一项新的化学产品多数情况下都是一个独立的实体或者其可能包含某一类特殊产品，如盘尼西林。特定化学产品的创新很少能够促使其他化学物研发的进步——尽管这一产业中存在大量同类的化学产品家族，但单一化学物的发明很少能对其他化学物的研发给予普通指导之外的启发，这是由化学结构与功能之间的复杂且不可预见的关系所导致的。然而，这并不意味着每一个化学产品发明都和分立式的发明具备同一属性。同时，化学产业的技术进步与累积性技术进步模型具有相似性，交叉许可在化学产业中亦很常见。因此，立法及司法上关于专利权范围的决定对于化学产业的影响不同于对其他产业的影响，仍有必要更加细致地区分具体情况。^[82]举例而言，化学制药行业即属于符合分立式技术发明领域的典型化学产业，而石油化工、纤维造纸等大宗化学品行业则具有累积性技术发明领域的特征。“专利丛林”现象可能普遍存在于化学产业之中，但反公地悲剧理论却并不能整体适用于该产业领域。

化学产业的特殊之处还表现为本产业的前期投资大大高于其他技术产业。且不言必要的设备投资与技术投资，即便专利技术成功实现了商业化，其制品如杀虫剂、药品等也必须经过程序复杂的长期实验以及国家行政机关的审查才能获批在市场中销售。日本化学制药行业2010—2014年度的低分子化合物研究开发的累积成功率仅为1∶24553，开发及行政审批期间都在7年以上。^[83]而且，假设某一技术获得了专利，若药物或者其他制剂因毒性最终被国家行政机关所否决，亦等同于宣告这一专利没有任何实际价值。以日本国住友化学株式会社为例，任何家庭用的杀虫剂，在后期的鼠类、兔类的经口经皮实验中的花费甚至高达数十亿日元，但这一制剂一旦在公权机关的毒性检验实验中被证明不符合法律要求，前期的所有技术投资、实验花费都将成为沉没成本（Sunk Cost），需要由其他获得商业成功的制剂弥补该部分损失。这就意味着化学产业的专利权人要通过专利制品回收投资成本的需求远远超过其他产业的专利权人。从这一角度来看，针对实施专利，制药企业除非受制于公共健康等原因，否则一般不会情愿将自己有价值的实施专利自愿许可给他人实施。无论是当然许可还是强制许可理论上都不可能受到制药企业的欢迎。例如，英国的医药产业界于1988年英国的立法活动中就曾积极开展院外游说活动，以期废除制药行业领域的（强制性）专利当然许可。^[84]总而言之，化学产业的专利权人借助专利权或者其他确保利益专有可能性的手段回收前期投资的需求较大，本产业需要较强的专利权保护政策。

从专利权人的角度来看，针对实施专利，归属于以化学制药行业为代表的化学产业内的企业大多需要借助专利权实现垄断利润的回收，它们在立法上多主张实现强专利保护。大量的仿制药企业一般都必须等待相关专利的权利期限届满才能从事药物的生产制造，即专利药企业所谓的“专利悬崖”。这种创新模式是特定企业于内部产生创意并进行商业化、具体化，最终开发出制品的封闭式创新的典型例证。^[85]该类型行业的特征类似于分立式技术发明领域。另一方面，归属于以石油化工行业为代表的化学产业内的企业则并非如此，虽然其亦存在回收前期投资的需求，但本产业技术的发展特征迫使相关企业接受一些特殊的交易安排。以制造丙烯酰胺的方法为例。丙烯酰胺是一种常见的普通化工原料，可以被用于净水、造纸、纺织加工、食品加工等领域。1960年代之前，化工行业的各企业一般是通过使用硫酸和氨的两步法生产该原料。1960年代中期，数家不同企业的研究者共同开始了改进传统生产工艺的研究。标准石油以及美国氰胺公司都提出了使用铜作为催化剂的创意，陶氏化学公司也在本领域取得了若干专利。本行业中，当一项新技术被发明之后，若其被授予范围较宽的专利权，就可能会给予专利持有者对后续改良进行控制的权利。在美国，各大公司经过了一系列司法纠纷，迫于发明竞赛的压力，最终相互之间达成了交叉许可的协议，没有一家企业试图控制这一技术的未来发展。^[86]

针对未实施专利，化学产业的未实施专利可能表现为：实施价值低、商业化或产品化失败、属于防御专利以及专利权人缺乏实施能力或实施意愿等多种情形，难以对原因进行统一的概括。实证调查亦显示，化学产业中同样面临“专利丛林”问题的不同专利权人有时会采用迥异的知识财产战略。石油化工、纤维造纸等行业的专利权人，往往倾向于持有大量防御性专利，这构成了相关企业未实施专利的主要部分。这些产业的经营者所持有的未实施专利关注的是避免自身的技术被改良性模仿或者盗用，从而牵制竞争对手。然而，化学制药行业的专利权人虽然同样持有较高比例的未实施专利，却采用更为开放的知识财产战略，愿意将自己持有的未实施专利许可给他人实施。^[87]化学制药企业进行药品开发时，往往要经历大量的实验失败，才能够得到最后成功的药物成品，但是针对之前未成功的各种药物，企业仍有可能会申请专利。针对这部分专利，持有者一方面已经无需通过其实现治疗某一疾病的市场价值；另一方面若仅仅只是单纯持有，又会持续地支出维持成本，因此以开放式的态度将其授予其他研究开发者从事进一步研究，是对社会、对私人主体皆双赢的选择。

从被许可人的角度来看，前期的巨额投资及技术开发强度确保了本领域市场的准入门槛相对较高。在化学制药行业领域，被许可人一般难以取得专利权人的实施专利的许可。当然许可对该部分行业的实施专利所能发挥的作用可以参考分立式技术发明领域的结论，两者之间具有较强的共通性。而对于未实施专利，化学制药领域失败的药物试验并不全部对应着相关发明的实施价值较低，其中有相当一部分药物失败是由商业化或产品化失败所导致的。因此，当专利权人因自身不具备继续开发能力，或者已经能够借由其他产品确保经济效益而放弃这一部分失败的药物专利物时，它将愿意积极许可该专利。同时，其他的企业若能取得授权许可，亦将可以有效地节约前期的投资成本，在现有的研究成果基础上继续推进该专利的商业化与产品化。因此，由于专利权人对该部分专利的许可所持的态度是积极且开放的，被许可人有望以较为有利的条件达成实施许可协议，这一预期亦会潜在地激励被许可人积极寻求专利许可。此种情况下，专利当然许可有望能够受到化学制药产业的当事人的青睐，且由于制药行业的一项专利通常对应着一项特定的药物，这符合当然许可制度以单个专利为许可对象的特征，避免了诸如电子通信等产业领域多项专利许可的实践需求与当然许可构造之间天然的不契合性。另一方面，关于石油化工、纤维造纸等行业的实施专利，由于这些行业符合累积性技术发明领域的特征且交叉许可等交易形式活跃，当然许可对该部分行业的实施专利所能发挥的作用可以参考累积性技术发明领域的结论，两者之间具有较强的共通性。而对于这些行业的未实施专利，由于它们具有较强的防御特征，专利权人原本即是出于抑制他人进入相关领域而申请了该部分专利，难以预期专利权人会通过当然许可将这部分专利许可给他人实施。

4）科学基础技术产业

科学基础技术产业的特征在于，该产业研究开发的效果严重依赖于社会近期的科学发现，这些科学发现倾向于集中感知产业中的科技机会。而且，这一产业领域的授权许可具有下述特殊性：首先，为了对某项科学发现取得范围较宽的专利权，本领域可能会产生专利竞赛；其次，新的科学技术发现可能为一项重要技术进步提供了可能性，而做出这种贡献的可能是个人或者小企业；再者，一项发明可能在实际技术成果上区别于现有技术并取得商业成功，但仍然仅应视为一种知识运用的成功，而非可授予专利的对象。科学基础产业同时涉及公共科学领域和私有知识产权领域。因此，相关公共政策决定不仅会影响市场中的成功者、失败者以及产业结构本身，而且会影响到公共领域与私有领域之间微妙的平衡关系。专利制度应当谨慎地考量是否应当授予本产业的相关发明以范围较宽的专利权。^[88]生物制药、基因工程等生物科技即为这一产业领域的典型代表。

从技术发展变迁的角度来看，生物科技产业的专利发明可以区分为两个代际。第一代生物科技专利一般表现为20世纪80年代末90年代初的DNA离析手段、新的蛋白质合成物；第二代生物科技专利则以21世纪初的生物资料学为基础，将研究对象深入至更小的低分子化合物，这一阶段的很多专利发明实际上是在相当抽象的层次上完成的，既未能与真实制品结合，亦未对功能用途进行明确的具体化。这就是所谓专利的信息化或抽象化。^[89]最初，这种形式的科学技术在美国学界所引发的争论在于，其是否符合专利制度有关产业实用性（Utility）的要求；而日本学界则多争论其是否属于一个完整地被完成了的发明（未完成の発明）。无论如何，日美等发达国家最终都选择授予这一发明以专利权。这主要是考虑到生物科技等科学基础技术产业领域的“分业体制”是所有产业领域中最为明显的——由于生物科技行业的先期研究开发具有高风险的特征，较之于由大型企业内部设立的研究所，市场更倾向于由大量的投资集约型的中小创新企业从事相关研究活动。市场通过这种自发的安排能够实现风险的合理配置，并保障在极大的失败基数中总会出现少数成功的发明例。^[90]对实验失败的中小创新企业而言，将相关成果积极申请专利并许可给他人实施，不仅是减损的有效措施，而且是提高本企业的社会评价并争取获得新一轮融资的重要手段。日本的中小创新企业尤其重视专利为本企业带来的声誉的功能。^[91]因此，科技基础技术专利通常掌握在大学、研究机构以及中小创新企业手中，而实施制造的却是大型企业，不授予上游实体以专利权将导致上下游之间的技术信息对接仅得依靠技术合同、商业秘密等形式开展，上游实体的合理利益以及交易安全等都难以保障，甚至可能抑制对上游技术研究的投资活动。^[92]然而，授予专利权又造成了另一困境：由于科学基础专利通常会构成本领域某一行业研发的基本工具，具有较高的通用性和较低的替代性，缺乏专利权人的授权就可能导致经营活动无法开展，上游企业将因此在交易谈判中取得过于强势的地位，并不利于交易的顺畅进行。

针对这一问题的回应可以分为下述三种形式：①专利制度中的非侵权例外，即科学试验、研究例外规定；②专利的强制许可授权，即权利限制制度；③由行政机关主导的、为推进知识产权灵活利用而发布指导性的专利许可交易指南。^[93]然而，就第一项措施而言，日本学者指出社会中为科学研究试验之目的使用这一类型的专利技术的情形颇多，且由于该领域专利技术本身的特性（如测定方法或筛选方法），实施这一技术的往往仅表现为大学或企业的科学试验人员。如果全部适用专利制度的非侵权例外，这一专利权的存在将缺乏意义。因此，日本法通说将「試験又は研究のための実施」解释成“为确认专利发明的技术性内容而实施专利技术，或者在确认的基础上有所改良”，^[94]其他形式的任何试验、研究都不得援引日本《专利法》第69条所规定的非侵权例外。期望通过非侵权例外解决基础专利所造成困境的尝试可能无法成功。就第二项措施而言，正如本文第四章将要讨论的，强制许可作为发挥利益平衡功能的机制，其许可效率较低，无法及时有效地解决许可难的问题。而且，至少在中国法中，该制度至今未见实施例，其在形式或者战略上的意义可能要远远超过该制度实质内容的意义。就第三项措施而言，美国国立卫生研究院（National Institutes of Health，NIH）于1999年所颁布的《接受NIH研究资助或订立合同的实体在获取及传播生物医药研究资源中的原则与指南》最具有代表意义。日本综合科学技术会议亦于2007年3月颁布了生命科学领域的研究工具专利许可指南。两者都旨在通过政府资助等形式间接影响上游实体的许可策略。然而，既然这一措施表现为指南，即意味着它并不具有法律拘束力。市场主体既可以采用，也可以不采用，这一性质导致它难以成为解决基础专利许可问题的根本对策。根据对上述情况的总结，本文认为当然许可在科学基础技术产业领域具有较好的实施基础。

从专利权人的角度来看，针对实施专利，分业体制会促使科学基础技术产业领域的专利权人积极地将上游技术许可给他人实施，因为专利权人本身没有较大的实施利益；此外，考虑到科技基础技术产业领域的专利权较之于其他领域，更加密切地影响着公共利益与私人权益之间的平衡，强制许可制度较高的介入可能性亦会迫使专利权人慎重考虑潜在使用者的交易条件，而非固执地坚持垄断利益；再者，本产业领域的专利技术也在一定程度上具备一物对应一权的特征，专利许可交易主要是单向发生的，不涉及大规模且复杂的交叉许可或专利池交易。当然许可的施行机制能够符合本产业领域的交易特征。针对未实施专利，尤其是由于大学、公共科研机构等因缺乏实施意愿或商业化能力所导致的未实施专利，当然许可将能够成为辅助《促进科技成果转化法》实施的重要制度，促使这一部分未实施专利实现商业化。至于防御专利，考虑到该领域相关发明技术能否被授予专利权、最终能否实现产品化等问题上都具有较高的不确定性，且获得专利权的发明技术一般自身即拥有较高的不可替代性，专利权人并无太强的能力或动机为之申请大量的防御专利。

从被许可人的角度来看，作为下游实体，为了合法地进行生产经营活动，其必须向上游实体争取基础专利的授权许可。但是，从现有的解决许可困难的可能措施来看，潜在的实施者并无有效的途径实现简便快捷的授权许可。虽然强制许可制度可以被视为一项潜在的解决该问题的政策选项，但是行政权力的直接介入将难免滞后，且可能对市场造成不当的干预后果。当然许可制度的构建，首先能够通过信息公示，避免特定的专利权人或潜在实施者为每一次相同的专利许可交易重复支出搜寻成本；其次能够通过简化交易程序，令专利权人和潜在实施者直接越过繁杂的谈判过程，订立许可合同。即便在当事人之间无法达成协议，应由专利行政机关裁决实施条件的情况下，由于这一过程不涉及利益平衡、法律要件审查等考量，当然许可的许可效率将仍然会高于强制许可。更为重要的是，当然许可能在促进交易效率的同时，保证私人主体积极性的充分发挥，尽可能地降低行政权力的干涉程度，节制公权，尊重市场选择。当然许可更为符合中国专利制度完善的整体方向。

5）小结

综上所述，当然许可制度理论上能够进一步完善中国的知识产权许可交易机制，并通过促进专利技术在市场中的转移与转化，间接地弥补当前我国专利制度运行中所呈现的弊端。将来，专利当然许可制度在中国法中的基础功能定位应为促进专利交易信息公开与简化交易程序。然而，专利当然许可并非在所有的产业领域都具有一致的功能。在某些产业中，当然许可实际上可能处于无效的状态；而在另外一些产业中，当然许可亦可能有附加的功效。本节讨论的结论可以归纳为下述四点：

第一，分立性技术产业领域中，公共政策适宜采取强（宽）专利权保护以鼓励创新行为。对于实施专利，专利权人并无动机将其持有的专利登记入当然许可；对于未实施专利，专利权人确实有可能将其登记入当然许可，但由于本产业的未实施专利多表现为无实施价值，被许可人实施的意愿不高。当然许可在本产业领域所能发挥的作用可能限于极少数情况下的促进交易信息公开。

第二，累积性技术产业领域中，公共政策适宜采取弱（窄）专利权保护以顺应市场交易的需求。对于实施专利，除NPE或PAEs等特殊情况，专利权人理论上有动机将其持有的专利登记入当然许可，但是由于本产业的交易形式多表现为大规模交叉许可与专利池，以单个专利、单向许可为特征的当然许可难以适应这一需求；该产业领域中未实施专利的比例在所有产业中最低，且亦多表现为无实施价值。当然许可制度功能的发挥因本产业领域的交易形式和其固有的许可特征受到了较大的限制。

第三，化学产业领域中，情况较为复杂，公共政策整体而言仍应采取较强（宽）的专利权保护，以保证专利权人前期投资的有效回收。以化学制药行业为代表的化学产业，当然许可针对实施专利所能发挥功能的情况比照分立性技术产业领域，但针对未实施专利却能发挥促进交易信息公开、简化交易程序的作用，并促使未利用知识产品被充分开发，减少社会整体的研发成本；以石油化工为代表的化学产业，当然许可针对实施专利所能发挥功能的情况比照累积性技术产业领域，另外，就这一部分产业的未实施专利而言，因其具有较强的防御专利特征，专利权人并无授予许可的动机。

第四，科学基础技术产业领域中，公共政策整体而言应采取较弱（窄）的专利权保护，以避免基础技术的专利权阻碍产业发展，打破公益与私益之间的平衡。本产业的专利权人大多具有较强的许可意愿，而潜在实施者亦必须取得授权许可才能从事经营活动。但是，市场中的信息不对称、机会主义风险仍然会阻碍许可交易的产生，而当前的一系列政策手段难以成功地缓和这些矛盾。本文认为，当然许可能够成为该产业领域缓解实施专利交易困难、促进未实施专利商业化的一项有效制度。除基础的促进信息公开与简化交易程序功能之外，在特定环境中，当然许可尚且能发挥节制公权、维护市场私权空间等附属效用。

因此，当然许可制度理论上将能够在以化学制药为代表的部分化学产业及科学基础技术产业领域发挥重要的作用。然而，中国当前的特殊国情很可能会对上述的理论结果产生一定的偏差。

第一，中国的制药产业以化学制药和中成药为主导，两者所占比例约90%。^[95]由于中国自改革开放以来长期实施的是整体较弱的知识产权保护，部分学者已经观察到这一政策选择对不同产业发展造成的差别影响：弱知识产权体系促进了医药新技术扩散但阻碍了创新，医药企业倾向于选择仿制药物。^[96]强势的政府管制以及保证利益专有可能性的替代方案导致中国的制药产业缺乏创新的动力。有报告称：“目前，中国有4700多家制药企业，这些企业多而散，销售额和利润低，研发投入严重不足。另一方面，我国创新的层次主要出于以仿制为主到仿创结合阶段。仿制药占比达到了96%，新药市场被国际大公司产品垄断。”^[97]这些中国的具体情况都会对上文中的基本假设产生冲击，导致预测结果的偏差。因此，中国以化学制药为代表的化学产业的创新发展必须要联合专利公共政策的调整、国家产业结构的转型，才能得到实质性的推动。若以目前中国化学制药行业的发展情况为分析基础，专利当然许可制度很有可能不会为该产业所重视。

第二，在科学基础技术产业领域中，虽然中国中小企业的创新能力存疑，但本领域的分业体制主要是由社会机构的职能分工直接造成的结果，因此上文关于本产业领域的假设大致可以成立。且，正如第二章第一节的数据所显示的，当前中国的先端专利技术中，学术申请量占比相当之高。大量先进的专利技术集中在大学、公共科研机构手中，商业化利用率却很低。尤其是早期的基础技术专利，因其产业化方向不明朗，若缺乏必要的前期投资，它将在较长时间内无法成为一个潜在的重要产业的成长基础。此外，即便是已经实现商业化的基础技术专利，实务中，因单位机关性质所导致的专利信息流通不充分、交易意愿不强以及大学和科研机构的专利成本与专利许可转让价格倒挂等问题也受到了中国学者的关注，^[98]即现有市场机制的不完善阻碍着一部分基础技术专利的潜在交易。在这一背景下，专利的当然许可制度有望既在已经实现产业化的基础技术专利方面缓解交易困难等问题，提高交易效率，亦能在尚未实现产业化的基础技术专利方面成为辅助《促进科技成果转化法》实施的重要制度——促使基础技术专利实现商业化。因此，本文认为中国《专利法》在这次修订中纳入专利当然许可制度的现实意义和功效主要能够在以生物科技为代表的科学基础技术产业领域中得到体现，对于克服长期以来困扰中国的科学技术发明专利转化率降低问题具有必要性。