专利许可合同法理论构造与实践成果

2016年公布的《专利法修订草案（送审稿）》第82条、第83条确立了中国专利当然许可制度的大体架构：

第八十二条　专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何人实施其专利，并明确许可使用费的，由国务院专利行政部门予以公告，实行当然许可。

就实用新型、外观设计专利提出当然许可声明的，应当提供专利权评价报告。

撤回当然许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政机关予以公告。当然许可声明被撤回的，不影响在先给予的当然许可的效力。

第八十三条　任何人有意愿实施当然许可的专利的，为获得当然许可，应当以书面方式通知专利权人，并支付许可使用费。

当然许可的被许可人可以向国务院专利行政机关备案，作为获得当然许可的证明。

当然许可期间，专利权人不得就该专利给予独占或排他许可、请求诉前临时禁令。

虽然《专利法修订草案（送审稿）》没有明确说明，但专利当然许可显然并不是一种特殊的独立实施模式，它本质上仍然属于普通许可实施的一种形式，仅为专利权人、社会中潜在的使用者之间达成交易提供较为高效、便利的通道。而且，“专利许可不是专利法，而是合同法所创设的”^[32]。因此，专利当然许可的基础理论仍然须建立在传统的合同法之上，遵循意思表示、法律行为以及债权的产生/变更/消灭等债权法的理论规则。根据上述法律规定，中国预期将建立的专利当然许可制度大致可以划分为“专利权人申请登记—专利行政机关公告—潜在使用者通知专利权人并支付许可费后实施”三项主要环节，每个环节内的各行为的性质与效力就是本节首先予以阐述分析的问题。

在传统合同法理论上，“契约以相对立当事人之意思表示一致而成立。其对立之一方之意思表示，谓之要约。他方之意思表示，谓之承诺。契约订立时要约与承诺之意思表示，以时间上有先后之别为常例，其同时为之者，契约亦可成立。在非对话人间之意思表示，有所谓交叉要约，亦不妨成立契约”^[33]。要约和承诺的对立合致是合同成立的主要方式。所谓要约，系指要约人以缔结合同之目的而为之意思表示。一般而言，要约需要具备的条件包括：①要约须由特定人为之，且要约人须有因要约而受约束的意旨。②要约须向相对人为之，要约之相对人通常固为特定人，但不以特定人为必要。根据相对人的特定与否，要约相应地可被区分为特定要约（Specific Offers）与公众要约（Public Offers）。^[34]③要约的内容应具体确定，足以决定必要之点而缔结契约。④要约须具有法效意思。要约为意思表示，非法律行为，亦非事实行为，故仍须具有产生私法上一定效果之法效意思始可。^[35]要约生效的时间在中国法中采“到达主义”，即要约于其到达受要约人时生效。在当然许可的情形中，专利权人向专利行政机关为当然许可登记时，同时一般会递交关于授予当然许可的实施条款。专利权人属于特定人，且其登记行为确有与社会中他人缔结合同的主观目的，自愿受登记行为以及其递交之实施条款的约束；专利行政机关经审查等程序后，一旦对当然许可进行登记公告，社会中不特定的潜在使用者即可以根据自身的需求向专利行政机关申请实施该专利；专利权人递交给专利行政机关的实施条款一般应较为具体详细，从而使登记公告行为能够被解释为要约而非要约邀请。因此，专利权人向专利行政机关为当然许可登记的行为构成一项适格的公众要约。专利行政机关一旦经过审查并予以公告，该要约即到达了不特定的受要约人，始生效。

要约生效之后，尚须具备相对方的承诺，专利许可实施合同才能成立并生效。所谓承诺，是指受领要约的相对人以与要约人订立合同为目的所为同意的意思表示。一般而言，承诺需要具备的条件包括：①承诺须由受要约人作出；②承诺系对要约之同意，且需要与要约内容保持一致，即满足“镜像规则”，中国《合同法》原则上采取了这一规则，同时亦规定有例外情形；③承诺须向要约人作出，是以订立合同为目的的意思表示。^[36]承诺生效的时间在中国法中亦采“到达主义”，即要约于承诺到达要约人时生效，合同亦于此时成立。在当然许可的情形中，社会中不特定的潜在使用者作为受要约人，若其希望实施已经被登记为当然许可并公告的专利，其应向专利权人（要约人）发出意愿实施专利的通知。如果潜在使用者对于专利行政机关公告的实施条款不存在异议的话，那么专利许可使用合同的条款即按照该实施条款确定。因此，潜在使用者对专利权人的通知构成一项适格的承诺。只要潜在使用者的通知一旦到达专利权人可以支配的范围，承诺即生效，专利许可使用合同亦于此时成立。如果潜在使用者对于专利行政机关公告的实施条款存在异议，那么这就构成了要约之变更或者“反要约”，根据本文第三章关于当然许可的国外实践可知，此时当事人之间可以首先就争议部分自行协商，在协商不成的情况下，专利行政机关将会根据当事人的申请而介入，对实施条款进行裁决。如果潜在的使用者愿意接受专利行政机关确定的实施条款，则他依然需要向专利权人发出愿意实施登记为当然许可专利的通知，此时的通知才构成适格的承诺，许可使用合同于该通知到达时成立。(www.xing528.com)

专利的当然许可尚且存在限制缔约自由的问题。依据合同自由理论，当事人是否愿意订立合同或者与谁订立合同，均有其自由。^[37]在普通的合同订立过程中，若相对方不接受要约人提出的要约，并向要约人发出变更要约内容的通知。此时，该通知构成一个新的要约，原要约人可以自由地决定是否要继续“讨价还价”，还是径直接受或拒绝该新要约。整个合同的缔结过程都处在双方当事人意思自治的控制之下。然而，专利当然许可的实施过程却并非完全如此，如果潜在使用者对专利行政机关公告的实施条款无异议，或者即便存在异议，潜在使用者能够单独与专利权人达成普通许可协议，这些情形下，私法自由或者意思自治都没有遭到干涉。但正如上述，如果当事人之间无法达成合意，且有一方当事人（多为潜在的使用者）申请专利行政机关对公告的专利许可实施条款进行裁决，意思自治即会受到国家公权力的干涉。一旦专利行政机关作出了新的实施条款的裁决，并且潜在使用者愿意按照新的条件实施，并向专利权人发出通知，专利权人此时没有拒绝许可的权利。换言之，只要潜在的实施者始终坚持要实施专利技术，当然许可制度实际上将强制专利权人必须与发出通知者订立许可使用合同。一般而言，强制缔约，系指根据法律制度规范，为一个受利益人的利益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受利益人订立具有特定内容或者具有应由中立方指定内容的合同的义务。^[38]传统的民法理论中，强制缔约义务或者限制合同自由的合理性一方面在于当事人自愿接受限制，如通过合同自由来限制合同自由本身；另一方面在于纯粹的合同自由会使得市场中较为强大的一方当事人能够在合同成立方面毫无顾忌地利用自己的强势，因为为了维护合同的公正性或者称之为公益，国家有必要干涉合同的自由。^[39]针对专利当然许可制度中强制缔约的解释亦如此，比较法中存在两种路径：以英国为首的英美法一般以利益平衡原则为缘由，将当然许可解释为强制许可的一种变体形式，从而使得强制缔约合理化；而以法国为首的大陆法一般以诚信原则为缘由，将当然许可解释为专利权人自愿的权利处分行为，因此权利人不得反悔，从而使得强制缔约合理化。

以法、俄等国为代表的大陆法一般将诚实信用原则或禁止反言作为专利当然许可制度的理论基础，这决定了当然许可在该国法公共政策上定位为专利权人自行的权利处分。以俄罗斯为例，该国《联邦民法典》直接将专利的当然许可规定在其《专利法》部分的第三章“发明、实用新型或工业设计专有权利的处分”之中，明确表明当然许可登记属于权利人的一种权利处分行为。诚实信用原则是法律道德化的表现之一。近代民法将道德生活中的诚实信用作为法律自身的内容乃至核心原则之一纳入法典的做法，实际上体现着一种强制性的或指示性的或宣示性的态度，^[40]并始终发挥着缓和不断变化的社会实践与僵硬的成文法规定之间的紧张关系的效用。自古罗马时代以来，大陆法系民法成文法即对诚实信用原则存在共同的认识，但因各国法律传统、历史、政治、经济等不同的背景，法律的制定与适用的范围难免存在差别。《法国民法典》即规定契约应本着善意（Bonne Foi）来履行，诚实信用乃遵守契约的补充规定；《德国民法典》认为诚实信用（Treu und Glauben）为解释契约及债务人给付义务应遵守之原则。^[41]至于沿用《中华民国民法典》的台湾地区“民法”则将诚实信用原则的适用范围扩张，并非仅对义务之履行有其适用，对于权利之行使同样适用之，此同瑞士与日本的法制。^[42]中国大陆在法律继受上深受日本法的影响，亦将诚实信用原则视为民法领域的帝王条款。

在这一轮专利法修订中，《专利法修订草案（送审稿）》新增第14条，规定申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权损害公共利益或者不合理地排除、限制竞争。《专利法修订草案（送审稿）》将诚实信用原则明确纳入法律条文，对于中国民法体系的完善、实践问题的指导以及为当然许可等新制度的理论建构具有重要的意义。中国专利制度乃至知识产权制度的建立、运行受制于诚信原则具有体系解释上的合理性。一般而言，诚实信用原则在《合同法》、《专利法》中的具体体现之一即为禁止反言。从法外观说的角度来看，禁止反言的功能主要表现为保障交易安全，维持无形资产在市场中流通的稳定性。^[43]专利制度中，禁止反言的逻辑体现在以下几个步骤：第一，专利权人作出一定范围的让步或者承诺；第二，第三人有充分的理由相信该让步或承诺的真实有效性；第三，第三人基于新来该让步或承诺而作出其相应的行为，并将其行为有效地控制在该范围之内。^[44]截至目前，中国法学界针对专利诉讼中权利人于专利申请时所作的权利要求放弃问题上的禁止反言适用的讨论较多，但对于专利法其他部分却少有涉及，比如普通法传统中存在的涉及专利许可的被许可人禁止反言、转让人禁止反言原则等。当然许可涉及的不是证据法中的禁止反言，而是许可过程中的禁止反言。

因此，在专利当然许可中，诚实信用原则乃至禁止反言的适用的基础表现为权利人向专利行政机关所为的当然许可登记行为是完全自愿实施的。鉴于此，大陆法系国家的专利当然许可皆规定不允许专利权人之外的主体申请将不属于自己的专利登记为当然许可，当然许可只能是权利人自行的权利处分。权利人自愿的登记行为应被视为一项权利承诺，并在这一意义上必须构成无瑕疵的法律行为。例如，因继承等原因获得专利权的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，除非存在法定代理等特殊事由，不得实施当然许可的登记行为。此后，当专利行政机关完成当然许可登记并公告，由于存在国家公权机关的背书，这一登记行为自然具有较强的公信力，足以使得任何第三人有理由相信这一权利承诺的真实有效性。基于对这一登记表象（要约行为）的信任，第三人应可以依照公示的实施条款向专利权人发出实施通知后直接实施所涉专利。如果法律仍然允许专利权人在最终阶段拒绝许可，且不论会不会使得当然许可制度形同虚设，这将会直接违反诚实信用原则及禁止反言的法理，无形资产的交易信赖及安全也无法得到保障。

与大陆法系国家相对，以英国、新加坡等英联邦国家为代表的普通法国家一般将利益平衡原则作为专利当然许可制度的理论基础，这决定了普通法视专利当然许可为一种与专利强制许可并列的权利限制制度。英国《专利法》中，专利的当然许可与强制许可并列于“权利使用许可证和强制使用许可证”章之中，此外，英国的法律文件中曾将当然许可称之为一种“无须他人证明权利人在市场中未实施或者未充分实施专利，即可申请的强制许可”。^[45]尼日利亚等旧的英国殖民地国家的法律中，至今亦保留着这一痕迹——“当然许可并不是一种权利的放弃或者免责声明，它是一种自愿的强制许可形式。”^[46]因此，普通法中的专利当然许可制度的立法目的也更关注公共利益与私人权益之间的平衡，而非私有产权的灵活交易。然而，关注公共利益的实现并不意味着普通法允许社会中的其他人肆无忌惮地利用权利人的无形财产。与大陆法系国家较为宽泛的公共利益概念不同，普通法中的公共利益有较为明确的参考因素。美国联邦巡回上诉法院在2010年的Spansion，Inc.v.International Trade Commission 一案的判决中，将美国法中的公共利益因素列举为：①公众健康与福利；②美国国内经济的竞争情况；③具有直接竞争关系或者类似关系的产品在美国国内的制造；④美国消费者的权益。^[47]其中，第一项关于公众健康与福利的考虑滥觞于英联邦国家的《专利法》中，印度旧《专利法》中规定的当然许可制度就明确针对医药专利的当然许可进行了规定，以保障公众健康不会因专利权的存续而遭受不利影响。然而，在普通法中，公共利益在专利当然许可中最受到关注的因素并不是公众健康，而为国内市场的自由竞争与消费者权益。

根据日本财团法人知识产权研究所的调查，英国实践中因权利限制制度被登记为当然许可专利的情形基本上都表现为长期未得到实施的专利。^[48]这一点也与英美学者在公共利益问题上长期以来对专利系统中未实施专利（Patent Nonuse）的关注高度吻合。经授权之专利技术无法被实施，一般意味着针对该专利的商业化未取得成功，这会导致该专利技术没有明显的商业价值，并难以直接许可他人使用。普通法文献认为上述情况的出现可能存在故意的情形，即特定的专利权人借此不尽快将新专利制品或专利方法投入市场，而是继续维持旧有市场的垄断地位，导致技术抑制（Technology Suppression）。^[49]这就会直接导致消费者剩余被专利权人压榨，社会整体的技术进步速度放缓，公共利益因此受到减损。在这一情况中，专利未实施与专利权滥用形成了直接的关联，有必要受到专利权限制制度的规制。例如，1969年美国司法部以反垄断为由向法院起诉美国机动车行业协会，称其会员通过从他人处购买专利，已经形成了对机动车空气污染控制装置的研究、开发、制造、安装等领域市场的竞争压制。美国机动车行业协会此前曾同意推迟相关空气污染控制改进装置的安装与市场推广，并拒绝将有关改进装备许可给公众使用。^[50]在这一认知的基础上，普通法国家的专利当然许可制度既允许专利权人将自身所持有的专利登记为当然许可，亦允许其他任何人依据强制许可的法定条件将专利权人的专利登记为当然许可，但是可能附有必要的期间要求以避免对专利权造成过度限制，比如英国《专利法》中即要求其他主体只有在专利权人的专利被授权之日起3年后，才能依据强制许可之法理向专利局申请将该专利登记为（强制型）当然许可。

上述情形之外，德国《专利法》关于当然许可的规定较为特殊。首先，德国专利当然许可的条款与强制许可的条款规定在第23条与第24条，从体系解释上既无法肯定地得出两者存在关联，亦无法得出两者完全无关的结论。其次，德国专利当然许可在用语上，将依据当然许可取得实施权的被许可人向专利权人支付的费用称之为“补偿费”。鉴于德国法律语言异常严谨的文学传统，“补偿费”一词的使用不可能是德国立法者的无心之举。若法律行文中使用了“补偿”的表达，就对应着德国法认为专利权人在当然许可的环节中存在若干“损失”。一般而言，专利法中诚实信用原则或者禁止反言无法推导出专利权人一定会存在损失的结论。以专利申请过程中放弃部分权利要求的禁止反言为例，虽然看似专利申请人对一部分权利要求进行放弃，但是作为对价，他最终将能够获得完满的专利权。若不放弃这部分权利要求，则可能对应着专利申请人不能获得专利授权。这种所谓的权利要求放弃自然不能视为该专利申请人的损失。若从权利限制的角度来看，“补偿”的意义就可以获得较为合理的解释——正是由于专利权人自愿限制所拥有的专利权有益于社会公益，国家公共政策为了肯定这种行为而对专利权人遭受的潜在损失予以补偿。因此，本文认为德国法的态度是较为特殊的。它一方面倾向于将专利当然许可视为一项权利限制制度，另一方面它又不承认非专利权人或专利申请人的其他主体有资格将不属于自己的专利或专利申请登记为当然许可，可谓一种折中式的法律处理模式。

根据中国《专利法修订草案（送审稿）》的体例，当然许可所处的第82条至第84条被规定于新设的第八章“专利的实施和运用”之中，与第六章的“专利实施的强制许可”并列。这一种立法体例类似于俄罗斯法。同时，国家知识产权局在2015年面向社会的立法问答中亦明确表明：当然许可，即专利权人按照意愿，可以提出当然许可的声明，表明许可意向并作出对任何人给予公平许可的承诺。^[51]其中明确表明了专利权人的意愿在当然许可设立中的基础性地位。由此可见，中国立法者并未试图在立法意旨上将强制许可与当然许可联系起来，而是分别作为发挥不同功能的许可模式加以处理。因此，中国当然许可制度的理论基础应被解释为与大陆法系一致，即诚实信用原则。这一点将会决定中国当然许可在制度设计上的众多细节特征，比如除专利权人之外的主体不得具有当然许可的申请资格，其他第三人不得对当然许可的撤回申请异议等等。