中国专利制度现状：探索与展望

2008年6月，中国国务院发布《国家知识产权战略纲要》，明确至2020年要将我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。指出要在5年内，大幅提高自主知识产权水平，明显增强运用知识产权的效果。^[4]自2008年以来，中国的专利申请量与授权量年均以20%左右的速度增长，根据中国国家知识产权局的统计，至2011年，中国的专利申请受理总数已经超过163万，位居世界第一。同时，至2011年，中国亦成为全球第一大发明专利申请国。至2015年，中国的专利申请受理总数已经超过279.9万。^[5]从基本的数据来看，中国已经毋庸置疑地成为世界专利大国。但是，是否据此可以认为中国已经达到或者已经距离世界专利强国的地位不远的程度，本文持怀疑的态度。2012年，中国欧盟商会即发布了《创新迷途：中国的专利政策与实践如何阻碍了创新的脚步》的报告，其中指出虽然专利数量在中国有爆炸性的增长，但专利质量并未同时得到相应的维持，中国的整体创新能力言过其实。^[6]从下述五个方面来看，中国专利制度实际上存在一定程度的隐忧。

第一，代表一个国家真实创新水平的发明专利申请以及授权比例较低。中国《专利法》中所言的专利包括发明、实用新型与外观设计三项，其中真正能够反映国家科技创新能力的仅为发明专利。虽然近年来，中国的专利申请数据显示，国内申请人的创新热情及申请专利的积极性极高，但这些专利申请的创新高度仍明显欠缺，较多的发明创造集中在实用新型和外观设计上，而创造水平及科技含量较高的发明专利申请的比重较低。根据国家知识产权局统计的数据，2008年至2014年，国内申请人提交的发明专利申请占总申请的比例分别为27.13%、26.10%、26.42%、27.64%、28.00%、31.6%、36.2%。虽然总体趋势在增长，但都不超过40%。较之于国外申请人动辄80%以上的发明专利占比仍然较低。^[7]此外，虽然国内缺乏关于发明专利授权率的准确统计，但根据我国目前发明专利授权时间平均为24个月推算，用2009—2012年的发明专利授权量总数除以2007—2010年的发明专利受理量总数，可以大体估算出国内专利发明申请的授权率为46.14%，国外专利发明申请的授权率为67.79%。^[8]亦有研究称，我国三种专利申请的平均授权比例是53.22%，其中发明专利申请的授权比例是27.37%。^[9]由此可见，当前专利申请总量的高速增长并不能完全反映中国国家的创新能力，剔除外观设计与实用新型之后，中国的发明专利申请的比例不高；而且，与国外申请人所提交的发明专利申请相比，中国国内申请人提交的发明专利申请的质量较低，导致获得专利授权的比例也较低。

第二，中国的有效专利拥有量较低，发明专利维持时间较短。较之于专利申请量，有效专利拥有量与专利维持时间等指标更能反映一个国家的创新能力。有效专利拥有量或有效专利存量在一定程度上反映的是市场价值，代表的是这个发明创造究竟能不能得到市场认可，能不能产生经济效益。^[10]截至2014年底，中国的有效发明专利存量为1196497件，其中包括国外专利权人所持有的487807件中国发明专利。^[11]世界五大知识产权局除中国之外，2012年的有效发明专利存量为：美国2239231件，日本1694435件，欧盟2135765件，韩国738312件。^[12]虽然年份有差异，但可以大致推测中国的有效发明专利存量仅略高于韩国。由此可见，中国的发明专利申请数和授权数即便已经初具规模，但在发明专利获得授权之后，难以在市场中获得充分认可。这一方面可能意味着中国一定比例的发明专利质量较为低劣、经济价值低，以至于专利获得授权之后，无人申请实施；另一方面也可能意味着中国专利的转化、实施制度尚且不完善，科学技术难以变为真正的生产力，市场主体缺乏实施这些专利的经济动因。无论是出于上述何种原因，结果都会导致专利权人过早选择放弃专利权，导致专利存量难以提高。根据相关统计，在专利维持时间上，中国有效发明专利中，国内有效发明专利维持年限多集中在3～6年，维持年限5年以上的（即申请于2009年12月31日或之前）仅占49.2%，而国外有效发明专利的这一比例高达89.1%；国内有效发明专利中，有效期超过10年的（即申请于2004年12月31日或之前）仅占7.6%，而国外有效发明专利的这一比例达到32.8%。^[13]具体到单个企业来看，国内有效发明专利数量排名前两位的华为和中兴公司维持10年以上的比例分别为11.1%和7.3%，而国外排名前两位的松下和三星则达到了32.0%和27.1%。^[14]

第三，中国的高新专利技术呈现出集中于学术科研机构的趋势，多数技术未能及时、顺畅地转化为生产力。世界知识产权组织在2015年的《世界知识产权报告》中称：“中国在最近的一个时期成为3D打印、纳米技术和机器人技术专利的重要来源国。2005年以来提交的首次专利申请情况显示，中国申请人在3D打印和机器人技术领域提交的首次申请量超过世界总量的25%，为最高的国家占比。2005年以来提交的纳米技术专利，中国申请人提交的申请占据了全球总数的近15%，为第三大专利申请国……大学和公共研究机构在专利态势中更为重要的地位可能在一定程度上反映了旨在更好地将科学研究成果用于商业开发的政策导向……虽然学术专利在多数专利申请大国变得日益重要，但国与国之间仍存在显著差异。日本的大学和公共机构的首次申请量从未超过总数的10%。相比之下，中国的学术申请量占比最高，在纳米技术领域超过70%，在机器人技术领域超过50%。这一方面可能说明中国公司在相关技术领域的研发能力较为有限，这可能意味着更低的技术商业化率……”^[15]量化分析显示，根据中国116所“211”大学和71所专利利用较好的研究所共187家在2012年的专利许可备案情况，中国科研机构和大学专利的商业利用率不会超过5%。^[16]对于中国而言，学术科研机构与市场主体之间尚未形成良好的衔接机制，以至于技术的创造、转化与运用实施之间难以形成完整的链条。这也印证了上述有效专利存有量较低的现象。因为大学或者研究所在中国作为非营利性质的事业机关，若无法借助市场力量转化手中的专利技术，只得承受每年的专利维持费，最终不得不放弃专利权。而且，如果相关技术始终无法获得适当的投资以促进商业化，国家前期对于学术科研活动的财政支持、后续专利申请的成本等都会成为无谓损失。

第四，国际同族专利数量少，国内企业缺乏专利战略，没有国际性的专利布局。根据日本特许厅的统计，自2007年至2011年，中国国内的PCT国际专利申请每年占国内申请总数的比例皆不超过4%，而同期世界的平均水平为10%，美国的PCT国际专利申请比例更是高达15%。^[17]至2014年，中国国内的PCT国际专利申请每年占国内申请总数的比例亦仅约为3%。^[18]如果一项专利技术属于某一产业的基础技术，那么专利权人自然希望将这一专利在世界各国都取得专利权，以避免在专利制度执行国内新颖性标准的国家被他人抢先取得垄断权利。但是，中国约96%的发明专利仅在国内取得专利权，这一部分的专利技术一旦在国内公开，一般就会在中国之外的世界范围内被划归公共领域，他国的实施者理论上可以在其他国家自由地利用、传播（不涉及进口行为）。这首先意味着，对于中国科研机构或者企业而言，本国的知识财产没有在国际上得到完善的保护。由于缺乏具体的专利战略和专利布局，前期本国投资巨大的科学技术无法在国外取得收益，本国企业的国际竞争能力受到减损；其次，这可能也意味着中国的发明专利中，存在着相当比例的“政策型专利”，而非“市场型专利”，即专利权人所持有的专利仅仅是为了应付国内的科研考评、政绩考核，或者获得地方政府的财政奖励、税赋减免，甚至是为了升学就业等目的而申请的。这种专利在诞生之初就与市场无关，仅仅是利用国内的政策谋取个人私利，专利权人自然也没有动机将这些技术向国外的专利行政机关提出专利申请。只要中国的各级政府仍然通过行政手段刺激发明专利的数量增长，这种类型的发明专利就不会在实践中消失。

第五，专利实施情况有待改善。根据国家知识产权局发布的《2015年中国专利调查数据报告》，中国有效发明专利实施率已经达到五成。^[19]这一比例不可谓不高，说明中国长期以来促进专利实施的工作已经取得了阶段性的进展。但是实际情况也表明，当前中国专利的转移比重小。在已实施的专利中，自行实施占91.1%，转让和许可实施的比例不足10%，表明我国产学研结合的组织形式松散，专利交易活动不活跃。^[20]众所周知，技术进步总是循序渐进的，几乎所有领域的科技革新皆以现有技术为基础。因此，我们不能孤立地看待科技革新，在先技术革新者总是会对在后技术革新者产生外部性或者溢出效应，这就是科技研究的累积性质的重要体现。一般而言，在第一代的发明创造产生以后，如果更多的研究人员参与改良与研发，则将会涌现更多的第二代产品。^[21]不同的研究人员针对同一技术所进行的不同方向的研究探索，将更有可能为社会带来开创性的发现。而这一改良性的探索行为一方面会受到专利权保护强度的影响——针对第一代发明创造的保护强度越大，改良探索行为的成本越高；另一方面也会受到市场信息流通性的影响——只有在信息充分流动的社会，潜在改良者才能及时有效地发现第一代发明专利。此处仅讨论后者的情况。即，如果专利技术在市场中流通不充分，那么这些专利技术被其他主体进行改良、推陈出新的可能性就会比较低，不利于社会系统中知识的交换创新，而这也正是当前中国所面临的情况。(www.xing528.com)

通过对上述五个方面的总结，中国专利制度当前所存在的最首要的两个问题在于：①专利鼓励政策急功近利；②科学技术转移、转化机制欠缺。这两者本质上都要求完善专利交易的市场机制。至于中国科技企业应更加重视国际专利战略管理以及专利布局，则不属于本文所讨论的范围之内。

目前，发明专利质量整体不高、授权率低、维持时间短等问题归根结底不是因为中国缺乏创新型企业，而是因为专利申请中存在过多的不当专利申请，专利系统中充斥着大量垃圾专利，整体拉低了我国专利制度的运行效率，提高了中国社会创新的成本，并扰乱了正常的市场秩序。2011年美国联邦贸易委员会的报告即指出，专利申请及授权的过度增长、权利要求的范围过宽及不明确都是导致专利公示功能（Notice Function）低下的主要原因，而专利公示功能的低下将可能导致专利技术的事后交易（Ex Post Patent Transaction）的多发，进而诱使专利权人战略性地行使专利权，造成Holdup等问题，阻碍创新和市场竞争。^[22]中国的很多垃圾专利的产生大多数对应着各地行政机关、事业单位推行的不合理的专利鼓励政策。本质上而言，专利制度仅仅是一项法律制度，它无法创造价值，只是通过设立产权调整社会资源的配置，引导促进知识财产的交易。它本身也无法对技术的革新换代产生根本性的影响。正如部分专利法文献所讨论的，一个强势的专利制度尚有可能阻碍社会整体的科技进步。专利权人可能会利用专利压制其他竞争对手，导致竞争缺乏、创新停滞。^[23]

自19世纪以来，专利制度的批评者和支持者都一致同意：技术进步的本质是最难理解的。^[24]它可能与一个国家的技术积累、资本市场、周边国际形势乃至自然资源种类等因素之间都存在着千丝万缕的联系。历史还告诉我们，知识财产与科学、经济发展之间的联系是偶然的而非必然的，是局部的而非普遍的。^[25]虽然专利权制度的初衷在于为单独的发明创造者提供激励机制，所谓“为天才之火添上利益之薪”，但亦有研究称每个发明皆是时代的产物并服务于该时代的需求，而非个人才智的结果。^[26]无论如何，中国不能指望依赖专利制度或者“亲专利政策”一劳永逸地解决科技创新难题。20世纪中，各国政府规制了从航空、交通货运至电话通信、电力系统等具备自然垄断性质的产业。持赞同立场的理论曾辩称若政府不为这些产业设置准入门槛，这些产业在自由竞争状态下根本无法取得发展。直至20世纪末，西方国家开始放松管制之后，事实证明市场能够在政府管制不介入的情况下提供更多种类的服务。21世纪的知识产权“管制”可能同样如此。^[27]国家通过行政方式对于专利制度干涉的程度越深，制度异化的可能性就越高，反有“欲速则不达”之虞。与其如此，不如将专利技术的创造、传播与利用完全交由市场进行调节，行政机关的作用应仅限于维持专利制度的基本运行以及提供必要的公共服务。^[28]这在整体上亦符合中国政府目前推进大部制改革、建设服务型政府，以实现多元治理结果的政治改革要求。虽然这在一定时期内可能会导致中国整体的专利申请数量降低，但从长远来看，能够较为有效地提高中国专利制度的运行效率与专利技术的整体质量水平。

此外，由于我国的科技成果转让率长期以来处于低位，中国的立法机关近年来亦在着力推动中国版“拜杜法”——《促进科技成果转化法》的修改，并于2015年10月正式颁布了新的法律文本，以期促进科学技术的商业化，将科研机关、大学手中持有的大量基础理论性的科技成果转化为现实生产力。虽然法律具体的实施效果目前尚不得而知，但该法首先解决了国有科研事业单位运用知识产权过程中的国有资产管理问题，明确了科技成果的权利归属，减免了过去较为复杂的行政审批程序，将权力下放至研究机构与高等院校。^[29]在此基础上，促进技术从大学及研究机构向市场主体转移，再由市场主体进行科技成果转化。从整个过程来看，技术转移和技术转化都是科技成果转化的重要方面。在概念的区别上，科技成果转化强调科技成果在现实生产、生活中的应用，是从研究到技术再到产品应用的纵向链条；而技术转移强调技术知识转移或扩散的过程，是从技术提供方到接收方的横向链条。^[30]新《促进科技成果转化法》明确了促进科技成果转化的6种方式：自行投资实施转化；向他人转让该科技成果；许可他人使用该科技成果；以该科技成果作为合作条件，与他人共同实施转化；以该科技成果作价投资、折算股份或者出资比例；其他协商确定的方式。无论是技术转移还是转化的方式都不再受到行政机关的指导或者控制，必须经由市场手段完成。除国有科研机构与高等院校之外，一般市场主体所持有的专利技术的转移与转让更是只能借助市场中信息的顺畅流通。因此，未来中国的科学技术转化机制的有效与否，将直接取决于中国的专利交易市场环境。

简言之，简政放权、依赖市场是完善中国当前专利制度的较好途径，但是正如很多经济学家所指出的，市场并非万能。市场中充斥着各种形式的信息不对称和机会主义风险。对于行政机关而言，除了中央政府的宏观调控之外，各级政府为市场交易提供基本的公共服务对于完善市场体制同样具有重要的意义。比如，在版权领域，中国版权局近年来不断在推动建设全国的网上版权交易平台，从而尽可能地促进作品信息的互通有无，降低信息搜寻成本，充分发现版权价值和提高交易效率。这一举措能够为版权交易提供极大的便利，并迫使传统上居于垄断地位的著作权集体管理组织进行改革以适应新的市场环境。新《促进科技成果转化法》也认识到这一点，该法第11条即规定要建立、完善科技报告制度和科技成果信息系统，提供科技成果以及知识产权信息的公众查询与利用。在专利领域，中国境内已经存在将近2万所技术交易与服务机构、40余所技术产权交易所以及274所国家技术转移示范机构，^[31]但是还缺乏国家层面的专利公共服务系统或者信息公示制度。在这一背景下，当然许可在第四次《专利法》修订中被正式纳入法律修订草案。