获利返还和损害赔偿请求权不能同时适用

关于获利返还与损害赔偿能否同时适用，学界存在争议，争议的焦点在于，行为人为制止侵权而支出的费用能否与获利返还并用？在我国司法实践中，有的法院肯定了二者可以并存，例如，在“纳幕尔杜邦公司（E）等与余永柱等侵犯专利权纠纷上诉案”中，法院认为，“姚兴安、余永柱、王宇建三人因生产、销售氯虫苯甲酰胺原药的违法所得54万元已被生效的刑事判决所确认，故在无法查清侵权人实际获利的情况下，本案赔偿额应以生效刑事判决查明的三人违法所得作为重要参考依据，并酌情考虑杜邦公司为制止侵权行为所支出的合理费用予以确定”。^[42]在该案中，法院在确定行为人的获利数额时，同时考虑受害人为制止侵权行为所支出的合理费用。我国相关司法解释也采纳了此种立场。例如，《利用网络侵害人身权益司法解释》第18条第1款规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”同条第2款规定：“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”

笔者认为，获利返还请求权与损害赔偿请求权不宜同时适用，主要理由在于：

第一，上述费用损失着眼于受害人因侵权而遭受的损害的情形，其应当属于侵权损害赔偿请求权所救济的范畴。获利返还请求权着眼于剥夺行为人的获利，不能过多考虑受害人为了制止侵权行为而支出的费用。也就是说，在计算获利时，只能计算加害人的获利，而不能同时计算受害人的损失，如果并用，可能不当加重行为人的负担，而使获利返还请求权异化为惩罚性赔偿。例如，在“姚明诉武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵权纠纷案”中，法院认为，未经权利人授权或许可，任何企业或个人不得擅自将他人姓名、肖像、签名及其相关标识进行商业性使用，原审在酌定赔偿经济损失时并未充分考虑武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵权行为的性质、后果、持续时间等因素，在被侵权人因被侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益难以确定的情况下，依照武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵权行为的性质、后果、持续时间及其主观过错等因素，确定由武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司赔偿姚明包括维权合理费用在内的经济损失共计100万元。^[43]在该案中，法院将受害人为制止侵权而支出的合理费用也作为损失的组成部分，在受害人主张财产损害赔偿时，法院将该损失计入受害人财产损失的范畴，是妥当的。但如果权利人依据获利返还请求权向行为人提出请求，则不应当同时请求上述费用损失。

第二，从《侵权责任法》第20条的规定来看，其赋予受害人在按照实际损失赔偿、获利返还、当事人协商和法院酌定几种方式中的选择权，但并没有允许受害人同时主张各种方式。如果允许受害人同时主张各种方式，则获利返还将转化为惩罚性赔偿，其独立意义也就不复存在。与惩罚性赔偿不同，获利返还请求权的返还范围限于行为人的获利数额，而惩罚性赔偿的数额则可能会超出获利。即使在美国，许多学者认为，获利剥夺如果把行为人因为侵权所获得的全部非法利润都剥夺，惩罚性赔偿就超出了获利剥夺的范畴，受害人也可能因此获得额外利益。^[44](www.xing528.com)

第三，从比较法上看，各国也基本采取了这一立场。例如，按照德国法的做法，受害人有权请求行为人按照实际损失赔偿、按照获利赔偿以及按照拟制的许可使用费赔偿，当事人可以在三种方式中选择一种最有利的方式，但不能同时主张多种方式。有学者认为，获利返还实际上与损害赔偿法无法兼容，即获利返还超越了损害赔偿法的损害填补功能这一基本功能，体现的是预防和制裁功能（Sanktions-und Prävention）。^[45]

需要探讨的是，在获利返还的情形下，如果行为人的行为造成了受害人的精神损害，受害人是否有权同时主张精神损害赔偿与获利返还？如前所述，在《侵权责任法》颁行前，我国司法实践主要通过在确定精神损害赔偿数额时考虑行为人获利的方式，来剥夺行为人的不法获利。按照立法者的观点，《侵权责任法》第20条规定“获利赔偿”主要是为了解决人格权侵权的财产损失数额确定的难题。^[46]笔者认为，如果法官在精神损害赔偿时已经考虑了获利因素，就无须在财产损害赔偿时再考虑行为人的获利。在此情形下，获利返还与精神损害赔偿责任是可以并存的，主要理由在于：一方面，获利返还请求权与财产损害赔偿请求权属于并列的请求权类型，二者只能择一使用，法律并没有严格限制其与精神损害赔偿责任必须择一使用。另一方面，获利返还请求权主要救济受害人的财产损害，其与精神损害赔偿责任的救济对象不同，二者应当可以并用。当然，在适用获利返还之后，法官在衡量精神损害赔偿数额时，就不应当再考虑行为人的获利情况，而主要应当基于行为人的侵权手段、受害人的精神痛苦程度等因素，确定具体的精神损害赔偿数额。