不宜以赔偿为条件的获利返还

从《侵权责任法》第20条的规定来看，获利返还请求权的适用要求“损失难以确定”，有观点认为，依据这一规定，只有在受害人损失难以确定的情况下，才能请求返还获利。这就意味着，是否可以认为损害赔偿应当作为返还获利的先决条件？在我国司法实践中，在侵害人格权的情形下，实际上也首先运用损害赔偿的方式对受害人进行救济，即要求受害人完全以实际损失主张，而且是直接损失来主张赔偿，这既不利于保护受害人的利益，而且不能形成对行为人的惩罚，从而不能起到对行为人进行预防的作用。例如，在“李某与被上诉人建昌县农村信用合作联社姓名权纠纷案”中，行为人未经许可使用他人的姓名贷款，并且没有及时偿还，在银行系统产生了不良信用记录。二审法院认为，本案属于姓名权纠纷，由于在上诉人名下银行系统记有不良贷款的记录，致使上诉人无法通过贷款的方式购房并造成经济损失，是因为被上诉人在发放两笔贷款过程中，没有履行正当的贷款发放操作流程并在录制个人信用报告时严格审查，才致使上诉人的名下出现两笔不良记录。被上诉人的行为，造成上诉人的个人信誉度下降的后果，侵害了上诉人姓名权。被上诉人应该承担消除上诉人在中国人民银行征信服务中心个人信息系统中的不良记录的责任。上诉人因购房违约并造成1.8万元的定金未退还的经济损失与被上诉人实施的侵害上诉人姓名权的行为虽然有关联，但并非是该行为唯一造成的直接损失，根据案情可酌定被上诉人承担赔偿上诉人1万元的经济损失的民事责任。对上诉人提出赔偿其他经济损失及名誉损失的请求，因缺乏证据不予支持。^[41]笔者认为，该案中，法院在适用《侵权责任法》第20条时，拘泥于首先必须适用损害赔偿的方式，并且要求受害人证明实际损失，此种做法难以充分保护受害人，主要理由在于：一方面，没有剥夺行为人的不法获利。被告假冒原告的姓名贷款，贷款后获得的收益，法院没有对此作出任何回应，而简单地以没有证据证明被告获得收益为由驳回原告请求。事实上，假冒他人名义贷款，行为人获得的收益是显而易见的，如果行为人将贷款用于经营活动，在正常情况下都能获得一定的收益，在占有款项时，也能获得一定的收益。在贷款获得收益时，不能仅请求行为人返还贷款，但因利用贷款而获得的收益，本应属于受害人，因此，应当剥夺行为人的不法获利。还应当看到，假冒行为构成欺诈，是恶意的侵权，对此种恶意的侵权，行为人从中显而易见地获得了利益，法院没有剥夺该获利，就无法有效遏制此种侵权行为。另一方面，没有对受害人的后续损害进行救济。受害人不良信用记录一旦产生，不仅会影响受害人的单次交易，而且可能有后续损害。本案中，1.8万元的损害法院认为不完全是被告行为引起的，最终只赔偿了1万元，即使按照完全赔偿原则，也没有对受害人提供足够的救济。法院认为，原告没有提供足够的证明，原告的损失虽然难以证明，却是客观存在的，应当得到法律的救济。

笔者认为，在侵权人因侵害他人权利而获利的情形下，不宜以是否可以赔偿损害作为获利返还的先决条件，主要理由在于：一方面，以是否可以赔偿损害作为获利返还的先决条件，有违获利返还的立法目的。《侵权责任法》第20条规定获利返还请求权的立法本意是为了禁止行为人的不法获利，并剥夺其非法的获利。从这一立法目的出发，这就应当给受害人更多的选择，即由受害人出于自身利益考虑，选择主张损害赔偿抑或获利返还。如果受害人认为行为人的获利较高，而其损失较低，此时，也应当允许其主张获利返还，而不应当首先要求其主张损害赔偿。如果对此作出严格限制，反而不利于对受害人的充分保护。从比较法上来看，该制度旨在剥夺行为人的获利，其次才是补救损害，如果严格限制权利人的请求权，则实际上有违立法目的。行为人有时是恶意地利用他人人格权益，但确实造成的损失是有限的，则应当对行为人进行一种惩罚。不能将“损失难以确定”作为先决条件而对权利人的权利进行严格限制，而应当赋予权利人更多的选择权。另一方面，在获利大于损失的情形下，返还获利对受害人更为有利。损害赔偿是以完全赔偿为原则，以恢复权利人的状态为前提，而获利返还并不以填补受害人损害为前提，而是以加害人返还获利为目的。例如，在前述“李某与被上诉人建昌县农村信用合作联社姓名权纠纷案”中，行为人未经许可使用他人的姓名贷款，并且没有及时偿还，在银行系统产生了不良信用记录。法院要求受害人必须证明其遭受了实际损害，结果最终只是以赔偿1万元定金损失结案，这显然极不利于保护受害人利益。(www.xing528.com)