获利返还请求权的计算方法

获利返还请求权在性质上是否属于一种损害赔偿数额的计算方法？在学界，不少学者认为，获利返还本质上不是独立的请求权类型，而是在受害人证明损害较为困难时的一种损害计算方法而已。例如在德国，有观点认为，获利返还本质上是损害赔偿，只是在损害找不到适当的计算方法时，通过此种方式确定受害人的损害数额，从而填补其损害。所以，德国许多学者认为，当损害具体发生的，行为人所获得的利益就是受害人实际遭受的损害，这被称之为具体的损害计算方式（konkrete Schadensberechnung）。^[30]在我国，也有学者认为，《侵权责任法》第20条所规定的获利赔偿在性质上属于受害人损害数额的计算方法。^[31]获利返还本质上是通过剥夺获利使剥夺行为人因侵害行为所获得的收益，相当于受害人所遭受的损失，将侵权人所获得的利益视为受害人所遭受的损失，侵权责任的赔偿客体既可能是受害人的损害，也可能是加害人的获利。^[32]行为人侵害他人人身权益造成受害人财产损失的，如果该财产损失难以确定，即可将行为人因侵权所获利益视为受害人所遭受的财产损失。^[33]

应当看到，将行为人获利作为受害人财产损失数额的一种计算方法具有一定的合理性，因为行为人的行为毕竟构成了侵权，而且受害人也遭受了一定的损害，而且该损害难以确定。将行为人的获利作为受害人财产损失数额的计算方式，也有利于对受害人进行救济。例如，一些德国学者认为，对某些侵权行为而言，仅仅适用损害赔偿往往不足以充分弥补损失，导致对被侵权人结构性的赔偿不足（structuralunder-compensation），因此，获利返还被用作一种全面弥补损害的方法。^[34]但笔者认为，获利返还请求权在性质上不属于损害赔偿的计算方法，主要理由在于：

一方面，行为人的获利不同于受害人的损害。无论如何扩张损害的概念，也很难将行为人的获利解释为受害人的损害。因为损害一般是受害人财产状况的前后对比，而行为人的获利则是行为人财产的增加，涉及的是行为人财产状况的变化，而不能当然等同于受害人所遭受的不利益。因为行为人虽然侵害了受害人权利，但其也可能广泛利用了自己的经营能力、市场资源等各种因素而使自己财产增加，因而很难将行为人的获利解释为受害人的损害。可见，获利返还请求权不是损害计算方法问题。

另一方面，从我国现行立法来看，将行为人的获利解释为受害人的损害与我国现行立法存在不合之处。将行为人的获利解释为受害人的损害，可能会割裂《侵权责任法》第20条各部分之间的关联性。事实上，从《侵权责任法》第20条的规定来看，按照实际损失赔偿、获利赔偿、当事人协商与法院酌定这四种方式应当是统一的，其适用的共同前提是该条第1句所规定的权利人遭受一定的财产损失，如果认为获利赔偿的适用条件不需要坚持该条第1句所规定的前提（即权利人客观上存在财产损失），那么，当事人协商以及法院酌定是否都不需要权利人客观上遭受了财产损失？因此，此种解释方案会割裂《侵权责任法》第20条各部分之间的关联，并不妥当。(www.xing528.com)

此外，从比较法上来看，获利返还请求权是一种独立的请求权，而不是财产损失数额的一种计算方法。例如，美国《返还和不当得利重述》第39、51、53等条款都明确确认了获利返还制度。在英国法中，围绕着“restitution”和“disgorgement”概念的分歧及争议，同样反映出获利返还请求权的特殊性和独立性。^[35]荷兰1992年《荷兰民法典》第6：104条也规定了获利赔偿请求权。在德国，正是看到了获利返还成为新的民法的发展领域，许多学者建议在民法中设置专门的规范予以规范。一些德国学者主张，应当设置一项基于故意侵害他人权利行为而主张的返还获利请求权。Gerhard Wagner在2006年第66届德国法学家论坛中提出，删除第687（2）条，并在第251条中增加第3款：“当行为人对故意侵害他人权利的行为负责时，受害人可以选择以要求侵权人返还其因造成损害行为所获得的利益，来替代损害赔偿。”^[36]

因此，应当将我国《侵权责任法》第20条所规定获利返还请求权界定为独立的请求权类型，因为从该条规定来看，其所规定的获利返还请求权在性质上应当兼具侵权损害赔偿请求权和不当得利返还请求权的属性，但其又具有一定的特殊性与独立性，无法完全被其他请求权所涵盖，其在性质上应当属于独立的请求权类型。^[37]同时，将该条所规定的获利返还请求权解释为独立的请求权类型，也可以为受害人提供多种可供选择的请求权类型，也更有利于对受害人进行救济。也就是说，在获利返还情形下，应当允许原告选择依据何种请求权来请求。原告可以选择损害赔偿，也可以选择获利返还。从比较法上来看，承认受害人享有获利返还请求权，则可以为受害人提供更多的选择，从而可以为受害人提供充分的救济。例如，在德国法中，就未经许可利用他人的知识产权和人格权产生的侵权损害赔偿而言，损害赔偿的计算方式（Schadensberechnung）包括三种：①加害人对受害人的所失利益予以损害赔偿，对此，受害人负责举证证明自己的所失利益（entgangener Gewinn）；②加害人向受害人支付通常应支付的许可费（Erstattung der üblichen Lizenzgebühr）；③加害人向受害人返还实际取得的利润（Herausgabe des vom Verletzer tatsächlich erzielten Gewinns）。^[38]这也被称之为损害赔偿的三种计算方式（die dreifache Schadensberechnung），^[39]旨在减轻受害人就损害赔偿的计算难度。^[40]当然，在肯定获利返还请求权独立性的情形下，并不意味着要否定损害赔偿的意义，因为有大量的侵权行为与获利是没有关联的，而且即便是在侵害无形财产的情形下，也可能没有获利。因此，即便在大量的侵害无形财产权或者人格权权益的情形下，损害赔偿仍然具有重要的作用。