获利返还请求权不替代侵权损害赔偿

在英美法中，获利返还被称为“disgorgement”，但有时，学者也用“restitution”、“restitution for wrongs”、“restitutionary damages”等表述。^[15]我国学者借鉴比较法尤其是英美法的做法，将侵害他人权益获利的侵权行为概括为“受益型侵权”；^[16]对于受害人一方所享有的请求权，学者的表述也不一致，有的学者称之为“利润剥夺”^[17]、“获利赔偿请求权”^[18]，前者将利润剥夺作为一种独立的请求权，而后者将获利赔偿请求权作为侵权请求权，并将行为人的获利数额作为确定受害人财产损失数额的一种计算方法。因此可见，获利返还请求权与侵权损害赔偿关系密切。

一般认为，《侵权责任法》第20条规定“获利赔偿”主要是为了解决人格权侵权的财产损失数额确定的难题。^[19]因此有观点认为，获利返还请求权在性质上应当属于侵权请求权。此种观点认为，获利返还本身是确定损害数额的方式，而且将其规定在《侵权责任法》中，本身就表明其属于侵权损害赔偿请求权。例如，德国学者瓦格纳强调损害赔偿法的预防和制裁功能，所以将获利返还纳入损害赔偿法体系。^[20]但笔者认为，获利返还请求权不能为侵权损害赔偿所替代，主要原因在于：

第一，规范目的不同。在大陆法系国家，传统上认为，侵权责任主要是补偿性的，所以，侵权法又被称为损害赔偿法，侵权损害赔偿常常被称为损害赔偿之债，也就是说，加害人作为债务人，有义务赔偿作为债权人的受害人的损失。损害赔偿不仅是侵权的法律后果，而且也是侵权法的目的。^[21]损害赔偿都是采用完全赔偿原则（full compensation），为了充分实现完全赔偿，德国法早在1855年，麦蒙森就首创了差额法（Differenzmethode）。他认为，要比较现在受害人所处的状况与受害人如果没有遭受损害时所应当具有的状况，二者之间的差距就是损害的数额。^[22]而大陆法系其他国家民法典也都采纳了完全赔偿说。从大陆法系国家相关法律规定来看，其实都表达了共同的含义。^[23]而获利返还请求权的规范目的并不是填补受害人的损害，^[24]而是为了剥夺行为人的获利，因此，在确定应当剥夺的被告的获利数额时，并不需要考虑原告所遭受的损失。^[25]获利返还通过剥夺行为人从其不法行为中的获利，从而消除不法行为人的获利动机。获利的返还是一种具有强制性的返还，可以剥夺行为人的获利，具有一定的制裁色彩。^[26]获利返还请求权与一般侵权损害赔偿请求权的功能不同。一般的侵权损害赔偿请求权的功能就是填补损害，而对于获利返还而言，其返还的利益可能超出了受害人所受损害的范围。

第二，侧重的主体不同。获利返还侧重于加害人，损害赔偿侧重于受害人。传统的侵权损害赔偿着眼于受害人的损失，其主要目的在于填补受害人的损失，贯彻的是完全赔偿原则，侵权损害赔偿着眼于受害人因侵权而遭受的损害的情形，其应当属于受害人所遭受的损害的范畴。获利返还请求权并不以受害人的损失为基础，而主要着眼于行为人的获利，即要求行为人返还因侵权而获得的全部利润，其法理基础是剥夺获利。因此，在获利返还的情形下，原告最终所请求的返还数额可能会大于其所遭受的损失，其可能获得所谓“意外的利润”，^[27]这也是获利返还请求权与传统侵权损害赔偿请求权的不同之处。获利返还是要求加害人将其所获得的利益返还出来，使其恢复到其没有获利利益的状态。在现代社会，获利返还之所以作为一种新的请求权类型，很大程度上是为了克服损害赔偿在救济无形财产权和人格权方面的不足产生的。获利返还实际上是对权益状态的一种分配，其一方面剥夺行为人的获利，另一方面将该利益归属于受害人。^[28]因此，Rodolphe Mésa特别指出，建立“完全获利返还”规则是为了使违法者“回到其未实施违法行为时的状态，这与完全补偿规则旨在让受损害者恢复到损害未发生时的状态异曲同工”^[29]。(www.xing528.com)

第三，适用要件不同。如前所述，获利返还请求权很难纳入损害赔偿的体系之中。获利返还请求权是因损害赔偿遇到障碍而产生的，而在某些情形下，当事人在损失的证明、损失的计算等方面存在一定的困难。这尤其表现在对无形财产权和人格权受侵害的情形，此类侵权往往具有隐蔽性，权利人很难证明其遭受了何种财产损失，也难以证明其财产损失的具体数额，获利返还是为了弥补损失无法计算时才适用的方式。损失如果可以明确计算，也可能不需要获利返还。而一般认为，损害赔偿责任只救济现实的损害，受害人在主张损害赔偿时，其既需要证明其客观上遭受了一定的财产损失，又需要证明其财产损失的具体数额。因此，损害赔偿责任在运用于无形财产权和人格权受侵害的情形时，往往会面临诸多困难。这就使受害人经常遇到损失计算和举证的困难，难以请求赔偿。因此，基于我国《侵权责任法》第20条的条文，即“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”，也可以理解为我国法律体系中，获利剥夺的赔偿方式实际上是损失赔偿无法实现时的权宜之举。特别是在很多故意侵权中，侵害人在侵权行为中所获得的利益远远大于被侵害人的损失，或者是被侵害人可以证明的损失。所以在很多情况下，如果只是采用单一的损害赔偿填补损失，往往会刺激很多故意侵权的发生。

第四，适用范围不同。传统的损害赔偿制度除着眼于有形财产损害外，还有很重要的一个特点在于，其制度规则设计的原型是对财产权益消极侵害的情形，如毁损他人物品等。由于消极侵害行为一般会造成受害人财产价值的减损，因此，在确定受害人的财产损害时，一般可以运用差额法，即通过比较受害人在遭受损害前后的财产状况，从而最终认定受害人的损害及其程度。但在行为人因侵害受害人的无形财产等而获取利益时，大多采取积极利用的方式。在此情形下，就有必要在损害赔偿之外，肯定受害人有权请求行为人返还获利，这也有利于剥夺行为人的不法获利，从而阻遏类似侵权行为的发生。因此，侵权损害赔偿主要适用于消极侵害他人权利的情形，而获利返还则主要适用于通过积极利用方式侵害他人权利的情形。

从我国《侵权责任法》第20条的规定来看，也不宜认为，获利返还请求权就当然包括在侵权损害赔偿请求权之中。一方面，将该条所规定的获利返还请求权界定为侵权损害赔偿请求权，可能有违侵权法的得利禁止原则。侵权法贯彻损害填补原则，受害人所获得的赔偿不应当大于其所遭受的损害，否则等于使受害人获得额外的利益。而如果将该条所规定的获利返还请求权界定为侵权损害赔偿请求权，则可能使受害人获得额外的利益，这显然有违侵权法得利禁止的原则。另一方面，从《侵权责任法》第20条规定来看，其是为当事人提供多种选择，虽然有联系，但应当是相互独立的。从该条规定来看，不能当然认为，侵权损害赔偿请求权当然包含获利返还请求权。在侵害人格权、知识产权等案件中，如果一概要求受害人证明损害的存在与具体数额，则在很多情形下，受害人将难以获得救济，因此在上述案件类型中，无法完全通过侵权法规则对受害人提供救济，应当肯定获利返还之债的独立性。