获利返还权：解决侵权赔偿不足

早在古罗马时期，当时的法律中就确立了“禁止非法获利”的原则，古罗马法谚云：“任何人不得因他人不法行为获利”（neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locopletiorem）。禁止非法获利也是矫正正义的具体体现，各国法律都通过不当得利制度和侵权制度具体落实这一规则，但也有国家对获利返还请求权单独作出了规定。例如，1992年《荷兰民法典》第6：104条规定了获利赔偿请求权，该条规定：“由于侵权行为或债不履行对他人承担责任的人，因其侵权行为或债不履行获得利益的，法院经另一方请求可以将利益数额或者其中一部分计入损害。”有些国家通过特别立法的方式，剥夺行为人因违反诚信义务而获得的不法利益。^[3]有的国家则直接通过判例确定行为人违反不得侵害他人权利的义务。^[4]从我国现行立法和司法实践来看，获利返还请求权主要适用于侵害人格权、知识产权等领域。

应当看到，获利返还请求权主要是为了克服侵权损害赔偿制度的不足而产生的，因为随着现代社会的发展，新型财产权利日益增多，如知识产权、个人信息数据等，而且随着经济社会的发展，人格权的利用方式也日益多样化，这些都对传统的侵权损害赔偿制度提出了挑战。侵权损害赔偿采完全赔偿原则，受害人在请求行为人承担损害赔偿责任时，要证明其遭受的具体的财产损失数额，但这种举证经常遇到困难。^[5]且在许多侵害无形财产权和人格权的情形下，行为人的获利超出了受害人所遭受的实际损失，仅仅通过侵权损害赔偿无法剥夺行为人的非法获利，由此表现出侵权损害赔偿的固有缺陷。获利返还请求权就是为了克服侵权损害赔偿不足应运而生的，原因在于：

第一，权利人难以证明其客观上遭受了何种财产损失。对有形财产而言，行为人侵害他人财产后，往往有客观的价格计算。因为对这些财产而言，可以适用于财产损害赔偿。^[6]因此，《侵权责任法》第19条规定侵害财产权的损害数额计算以“损失发生时的市场价格”为准。但随着社会经济生活的发展，许多无形财产在不断增加，虽然是无形的，但是具有财产损失，其价值很难进行评估，当这些财产遭受侵害之后，很难估量财产准确的价值。^[7]而由于无形财产权和人格权益的客体具有无形性，对此类权益的利用并不需要实际占有该财产，而且此类权益可以反复利用，且不会对权利人造成有形的损害，权利人甚至不知道行为人在侵害其权益。^[8]在许多情况下，行为人利用权利人权益的行为不仅不会给权利人造成损害，反而可能增加其财产收益，权利人很难证明自己遭受了何种财产损失，这就难以适用侵权损害赔偿方式。

第二，即便受害人能够证明自己遭受了何种财产损失，该财产损失的数额也可能远低于行为人的获利，行为人在承担财产损害赔偿责任后，仍然可能获得大量的利益。因为通过适用侵权损害赔偿的完全赔偿原则，虽然可能恢复了受害人所遭受的实际损害，但无法剥夺行为人所获得的全部利益，这就在一定程度上可能会鼓励行为人实施侵害他人权利的行为，且很难发挥侵权法的损害预防功能。要达到预防（Prävention）损害的后果，必须剥夺行为人能够从侵权中所获得的利益，从而从根本上遏制行为的侵权动机。^[9]事实上，在许多情形下，行为人的获利主要是没有取得原告的许可，但就利用原告的权益从第三人处获利而言，本身并不是非法的。按照自罗马法以来的古老的格言“任何人不得通过违法侵害他人的行为收益”^[10]，行为人所获得的利益在法律上都应当归属于受害人，但通过损害赔偿制度是难以实现的。^[11]所以，当损害难以证明而行为人获利较高时，才有必要运用获利返还请求权，以剥夺行为人的获利。^[12](www.xing528.com)

第三，损害赔偿对于侵害知识产权、人格权中财产利益难以提供充分补救。获利返还制度最初就是产生于侵害知识产权的案件中，而随着近几十年来人格权的发展，行为人在侵害他人人格权时，常常有可能因此获利，这也是获利返还制度产生的非常重要的原因，因为在人格权受侵害的情形下，一般不存在像财产权益一样明确的市场价格，很难衡量出权利人财产损失的具体数额。而且人格权不同于财产权，财产的利用一般需要对其进行占有，利用行为给财产造成何种损失一般比较容易证明，而人格权的客体具有无形性，而且可以反复利用，即便行为人未经许可对他人的人格权益进行利用，受害人也往往难以证明其遭受了何种财产损失。^[13]事实上，无形财产不同于有形财产，传统的损害是以有形财产为原型而设计的，损害赔偿的完全赔偿也是以有形财产为原型的，以恢复原状为原则的损害赔偿制度，也是以有形财产的侵害为基础的。这就使得传统的损害赔偿制度难以适应无形财产权和人格权益保护的现实需要。而规定获利返还请求权，将观察重点放在行为人的获利上，就可以缓解受害人的举证困难，从而更好地对受害人进行救济。

正是因为上述原因，所以有学者认为，在现代民法中，获利返还制度的重要性在日益提升，并成为私法发展的重要趋势。^[14]许多国家和地区的立法和司法判例都开始关注获利返还请求权制度，我国《侵权责任法》第20条也是在此背景下产生的。该条在借鉴知识产权法相关规则的基础上，通过财产损害赔偿和获利返还的方式对受害人进行救济，解决了长期以来人身权侵害中对受害人救济的不足，该条第一次从正面规定了侵害人身权益的财产损害赔偿责任，改变了以往通过精神损害赔偿对权利人进行救济的方式。同时，该条赋予受害人基于行为人主张返还的请求权，这事实上是为受害人主张行为人返还获利提供了法律依据。获利返还请求权有利于缓解受害人证明损害的困难，可以为受害人主张权利提供更多选择，从而对受害人提供更充分的救济。