舶来的宪政文化：五权宪法视角下的两个阶段

1. 宪法工具化

(1) 总统集权的《临时政府组织大纲》

随着武昌首义的成功，中国的历史开始进入了一个新的纪元。民国建立起来了，延续了两千余年的封建帝制被推翻，至少从法律层面来看，中国已经实现了从“主权在君”向“主权在民”的历史根本性变革。然而令人遗憾的是，封建帝制虽然被推翻了，但是支撑封建帝制的传统文化并没有发生根本性的变革，并且仍然在顽强地起着支配作用。绝大部分民众的头脑中所装着的并不是自由、民权等现代宪政概念，反而是传统的封建宗法伦理。这使得革命之后，虽然皇帝已经没有了，但是实际上在起着皇帝统治作用的政治力量一直存在着。民国时候的权力运行仍然是一元化的。

从宪法的制度表现层面来看，民国时期一元化的政治格局的形成，大体上经历了两个阶段。第一个阶段是革命党人因人而设法，将《中华民国临时政府组织大纲》(以下简称为《临时政府组织大纲》)中所规定的总统制，在《中华民国临时约法》(以下简称为《临时约法》) 中变更为使总统虚位的内阁制，利用宪法的工具价值实现革命党集权，从而在民国的立宪史上开了一个十分恶劣的先例。第二个阶段则是袁世凯仿效革命党人，废弃《临时约法》的内阁制，通过制定《中华民国约法》(即“袁记”约法)，将总统权力设置为不受国会制约的一元政治。近代中国从此进入了军阀专制的黑暗统治之中，宪政运动遭受到彻底失败。从法律工具主义价值观上分析，其实袁世凯和革命党人的宪法意识并没有什么本质性的差异，两者都把宪法视为可以实现集权的工具而予以利用。

《临时政府组织大纲》共4章21条。大纲最主要的特点是实行总统制。当时，宋教仁主张实行内阁制，反对总统权力过于集中。孙中山则力主采取总统制。他说: “内阁制乃平时不使元首当政治之冲，故以总理对国会负责，断此非常时代所宜，吾人不能对唯一置信推举之人，而复设防制之法度。余亦不肯徇诸人之意见，自居于神圣赘疣，以误革命大计。”[5]正是基于孙中山先生的意思，《临时政府组织大纲》采总统制，并不对总统设“防制之法度”。

《临时政府组织大纲》规定，临时大总统以每省一票的方式选举产生，以得票满投票数2/3以上当选。临时大总统有统治全国之权;有统率海陆军之权; 有宣战、媾和及缔结条约之权 (得参议院之同意); 有制定官制、官规，兼任免文武官员之权;[6]在临时大总统下设立各部，行政各部设部长一人为国务员，辅佐临时大总统办理各部事务。[7]这证明国务员只要获得总统信任便可稳坐。在各部部长之上不设内阁总理正是总统制的一大特色。另外，总统还有设立临时中央审判所之权;[8]总统对外宣战、媾和均须征得参议院同意以及总统对参议院议决事项享有复决权，[9]等等。总统不对参议院负责，没有规定国会可以弹劾总统，也没有赋予司法机关的违宪审查权。

《临时政府组织大纲》所确立的总统制政体，虽然是仿袭美国的宪政体制而设立，但是却又不同于美国。《临时政府组织大纲》所规定的总统权力远远大于美国总统，因为美国总统所需承受的被联邦最高法院违宪审查、被国会弹劾的高压监督，这些在《临时政府组织大纲》中都不曾出现。当然，这也是源于当时的革命形势所迫。为了适应当时的军事形势，《临时政府组织大纲》采用集权的总统制。其原因主要是由于当时革命正起，中华民国临时政府方要成立，革命派正组织力量攻打清王朝，需要一位身孚众望的人物以建立统一的领导重心。如果采用内阁制，由内阁执行中央政务，限制大总统权力，束缚其手脚，于时不利。[10]

(2) 集权于内阁的《临时约法》

1911年12月29日，依据《临时政府组织大纲》的规定，在南京的各省代表开会正式选举临时大总统。孙中山以超过2/3以上的票数当选。以孙中山为总统的中华民国临时政府成立以后，鉴于《临时政府组织大纲》的临时性，例如缺乏规定对人权的保障等，因此需要对之进行修正，制定《临时约法》)。

然而正在南京的临时参议院紧锣密鼓地制定《临时约法》的过程中，发生了总统易人的新情况。总统孙中山即将让位于北洋军阀统领袁世凯。由于参与武昌首义的民军力量单薄，且内部又在闹分裂，当时民军的指挥部所在地武昌也已经被清廷派来围剿起义民军的北洋系军阀袁世凯团团围住，且在其炮火的射程之内，因此当面对着强大的袁世凯时，战况岌岌可危。被迫无奈，民军只好与袁世凯达成和解。和解的条件是袁世凯劝清帝退位、拥护共和，而革命党人则推举袁世凯担任民国的总统。可是对于袁世凯的人品，又让人怀疑。在革命党人内部，尤其是中下层党员中间，具有强烈的反抗情绪。在孙中山被选为临时大总统的当天，《时报》发表时评一则，揭橥袁世凯在武昌起义后的种种阴谋活动，“推其心，殆欲将万世一系之专制君主易为袁姓而始快意者也”，并揭露袁的反革命历史: “以袁氏生平之历史，对于满清，唯知弄权; 于属吏，则专以贪黩不识字之流为爪牙; 至于民事，则除却捕党人，遏民风，敛财肥己而外无所能云。”[11](www.xing528.com)

正是由于对袁世凯的不信任，于是宪政的进程急转直下。《临时政府组织大纲》所规定的总统制被一改而成内阁制，从而意图在总统之位让与袁世凯之后，仍然可以将国家的权力集中于被革命党所控制的内阁，使总统袁世凯成为虚位的礼仪元首。为了达到这个集权于内阁的政治目的，革命党充分利用了宪法这一极为有效的工具。在《临时约法》的制度规定上，将总统的职权设定为: “在其位而不谋其政。”《临时约法》规定，临时大总统及国务员行使国家行政权。临时大总统代表临时政府总揽政务、统帅全国海陆军，但他又不负实际责任。责任是由国务总理及各部部长组成的国务院承担。大总统公布法律、发布命令都应由国务员副署。对此我们可以通过分析《临时约法》的具体条文来予以证明。

例如: 在总统与参议院的关系中，规定临时大总统统帅全国陆海军，[12]但宣战、媾和、缔约须经参议院同意。[13]临时大总统任命文武职员和大使，须由参议院同意。[14]临时大总统对于参议院议决事件，如否认时，得申明理由，咨参议院复议。参议院对于复议事件，如有到会参议员2/3以上仍执前议时，临时大总统得公布施行。[15]总统无权解散参议院，相反参议院却有弹劾总统的权力。[16]在总统与内阁的关系中，《临时约法》虽然赋予了总统有提出法律案、公布法律、发布命令的权力，但需要有国务员副署。[17]

参议院没有对内阁的不信任投票权，也没有赋予法院对内阁的违宪审查权。内阁与参议院、法院制衡机制的阙如，实际上是保证了国家的权力集中在了由革命党人所控制的内阁。因此，透过这种精心的制度设计，临时大总统如同虚设，是礼仪元首。实际的国家权力掌控在内阁中。无论是参议院，还是总统，都无法对内阁的权力进行有效制约。就使得民主革命党人只要能在参议院的选举中获胜，就能够设法组织政党内阁，通过政党内阁实现由国民党对国家最高权力的控制，甚至还可以通过参议院的改选而赶走袁世凯，另选革命党人为总统。总统和法院都不能有效地制约内阁。这种立法追求既不是总统制，也不是完整意义上的责任内阁制，因为总统由参议院选举，却无权解散参议院。参议院也没有权力对内阁进行不信任投票。《临时约法》实际上是要将诸权归于革命党一元，从结构上丧失了权力之间需要相互制衡的宪政意义，从而凸显了宪法的工具化特色。

2. 一元政治主义的“袁记”约法

革命党人“完全不考虑袁世凯为代表的政治集团的利益诉求，罔顾其强大的军事政治力量。这种无视政治现实试图通过《临时约法》强行塑造权力秩序的做法必然也果然激起了袁世凯的剧烈反弹”。[18]依据《临时约法》，袁世凯不仅是一个虚位的总统，而且是一个临时性的总统。袁世凯就任临时大总统以后，急需“自我扶正”，从临时大总统晋升为正式大总统，并控制国家实权。对此，袁世凯主要采取了三个步骤: 第一，先选总统，后定宪法; 第二，制定总统集权的“袁记”约法，使得其总统集权的合法性获得宪法支持;第三，通过修正《大总统选举法》，确立其终身总统制。正是通过这三个策略，使得在袁世凯的北洋政府时期，宪法完全被虚置。自“袁记”约法出台后，其后的北洋军阀无不以此为榜样进行效仿。民国的政治权力一元化进入了第二个发展阶段。

袁世凯为了实施其“先举总统后定宪法”的策略，将制宪和选举牢牢控制在自己手中，采取了各种卑鄙的手段。袁世凯一方面授意黎元洪领衔联合14省都督通电国会，要求“先选总统，后定宪法”，给国会施压; 另一方面又下令逮捕了国民党籍议员张我华、赵世钰、刘恩格等人。在袁世凯的施压下，国会只好暂时把宪法放下，而集中精力制定《总统选举法》。1913年10月4日，《总统选举法》公布实施。两日之后国会“依法”选举正式总统。然而由于国会中仍然有不少反袁势力，以至于第一次投票，袁世凯竟未获当选票数。袁世凯遂授意首都警察厅，发动街头游民、地痞、乞丐，凑成一个非法的公民团数千人，将国会团团围住，议员不许进出。在此高压之下，袁世凯才最终当选正式大总统。

袁世凯当上正式总统以后，即着手解散国民党，废弃正在制定当中的内阁制的《中华民国宪法》(又称为《天坛宪草》)，并着手制定《中华民国约法》 (又称为“袁记”约法)。与《临时约法》和《天坛宪草》相比，“袁记”约法改内阁制为总统制，其根本宗旨就在于增加总统权力，削弱议会牵制。它杂采美国、日本和欧洲大陆各国宪法中最偏重行政权的条文，再加上别出心裁、独自创作的集权制度，以实行其“一元政治”主义。[19]正是通过“袁记”约法，使得总统袁世凯的一元权力得到了国家“根本法”的确认，因此，也使得宪法被完全虚置，成了维护集权统治的工具。

譬如，“袁记”约法规定: “大总统为国家元首，总揽统治权”;[20]大总统对外代表国家，集行政、军事、立法等项大权于一身。大总统只“对于国民之全体负责”，[21]而不对国会负责，国会无法制约总统。相反，总统却可以支配国会。“袁记”约法规定: 大总统有权召集和解散立法院;[22]否决立法院议决之法律案;[23]有权制定官制、官规，任免文武职员、宣战、媾和，缔结条约，宣告戒严，而不必经参议院同意。[24]此外，总统还可以视具体情况有权发布与法律有同等效力之教令，[25]总统有紧急命令权，[26]总统有紧急处分权。[27]透过“袁记”约法可以发现，总统袁世凯的权力可谓是至高无上。

袁世凯实现总统集权的第三步措施就是修正《大总统选举法》，从而确立其终身总统制。在袁世凯的授意下，1914年12月28日约法会议通过了《修正大总统选举法》，次日即由袁世凯公布实施。《修正大总统选举法》的主要内容是: “大总统任期十年，得连任。”[28]还仿照清朝雍正皇帝的立储法，“每届行大总统选举时，大总统代表民意……敬谨推荐有被选举为大总统资格者三人。前项被推荐者姓名，由大总统先期敬谨亲书于嘉禾金简……密储金匮于大总统府，特设金匮石室尊藏之。前项金匮之管钥，大总统掌之。石室之管钥，大总统及参政院院长、国务卿分掌之，非奉大总统之命令，不得开启”。[29]根据这个《修正大总统选举法》，袁世凯不仅享有终身职务，而且死后可以传子，“悉听尊便”，已然形同封建君主。此时，距离袁世凯的“洪宪”帝制复辟已经只有一步之遥。