法律工具主义与法治主义：舶来的宪政文化

将宪法视为实现民族富强的基本工具，可谓是近百年的中国立宪史的一个重要特征。“宪政是因，富强是果”，宪政民主之所以能舶来中国依靠的就是这个因果关系的假设。[18]期间虽然也有少数学者对宪法的价值进行过深入的分析，譬如孙中山，但是，在“救亡”压倒了“启蒙”的近现代中国，当时进步的知识分子首要考虑的任务并非仿袭西方的宪法以增进个体的权利和自由，而是如何在宪法、宪政这一面崭新的旗帜的召领下，迅速聚集国家的各种政治资源，实现民族的振兴，彻底结束被西方各国蹂躏的命运。也正是因为如此，所以在近现代中国，即便是有极少数的知识分子知道误读了宪法的价值，知道了宪法的核心价值应当是保护公民的自由，但是也仍然“痴心不改”，继续将宪法作为一个推进民族富强的有效工具，例如孙中山。这也是由中国革命的迫切性和艰巨性所决定的。对于那个时代的先哲而言，为了国家利益而舍弃个体自由的精神我们应当表示的是崇高的敬意，而不应当给予更高的学术苛求。

关于宪法与人权、自由之间的关系，孙中山是十分清楚的。孙中山已经清楚地认识到，西方之所以要革命，要立宪，主要的目的就是要实现人人平等和个体自由。对此，孙中山说: “欧洲人在两三百年以前受专制的痛苦，完全没有自由，所以他们人人才知道自由可贵，要拼命去争。没有在争到自由之先，好像是闭到小房里一样; 既争到了自由之后，好像是从小房内忽然放出来，遇着了空气一样。所以大家便觉得自由是很贵重的东西。所以他们常说‘不自由，毋宁死’那一句话。”[19]

然而孙中山又认为，中国毕竟有着完全不同于西方的历史传统和基本国情。他说: “中国的情形就不同了。”[20]西方之所以要进行革命，主要原因是由于每一个公民遭受了专制统治的压迫，没有自由，十分痛苦。中国人则已经实际上有了充分的自由，感觉不到没有自由的痛苦，因此，中国不能照搬西方的经验，否则只会把中国弄成“一盘散沙”，而不能组成一个“坚固的大团体”。在孙中山看来，西方人是由于受专制的压迫太重，没有自由，所以人人才要争自由。然而，中国面临的主要任务是如何解除被西方强国所奴役的状况，所以如果要争取自由，首先也只能是争取国家自由，而不是个体自由。对此，孙中山说: “从前法国革命的口号，是用自由、平等、博爱。我们革命的口号，是用民族、民权、民生。究竟我们三民主义的口号和自由、平等、博爱三个口号有什么关系呢? 照我讲起来，我们的民族可以说和他们的自由一样。因为实行民族主义就是为国家争自由。”[21]孙中山认为，如果盲目地仿袭西方，去争个体自由而不是国家自由，其效果可能难以达到国家和民族自由独立的目标。他说: “外国革命的方法是争自由，中国革命便不能说是争自由。如果说争自由，便更成一片散沙，不能成大团体，我们的革命目的便永远不能成功。”[22]为了实现国家自由，促成革命目标的成功，孙中山认为在当时阶段，必须牺牲个体自由。“在今天，自由这个名词究竟要怎样应用呢? 如果用到个人，就成一片散沙。万不可再用到个人上去，要用到国家上去。个人不可太过自由，国家要得完全自由。到了国家能够行动自由，中国便是强盛的国家。要这样做去，便要大家牺牲自由。”[23]

虽然孙中山为了早日实现国家的强盛而殚精竭虑，但是其“五权宪法”思想却存在重大的理论缺陷。试想，如果宪法不再保障个体自由，反而要牺牲个体自由，这样的“宪法”还能称其为真正的宪法吗? 若没有了个体自由，作为群体的“国家自由”还有宪政价值吗? 这样的宪法还能给中国带来宪政吗? 为了实现国家自由需要整合社会资源，也需要个人付出自由的代价是不错，但是如果制定宪法的目的成了“牺牲个体自由”，那么这样的宪法实际上就已经与保障人权的宪政相去甚远，甚至是南辕北辙了。这诚如王人博所言: “就自由与民权而言，真正的民权必定是一种自由制度，过多地限制和剥夺个人自由，民权只能意味着众人的专制。无不遗憾的是，对历史的误解和救国于危难的焚急，造成了孙中山感情的偏激。他想用‘国家自由’作为照亮中国暗途的路灯，然而这一点光亮使那照不到的地方越发显得有了危险。在这路灯的身后，是那大片的阴影。”[24]

与近现代中国立宪历程中将宪法视为工具的趣旨迥异的是，西方一直将宪法视为征服国家权力的权威。法律的权威在经过中世纪基督教教义的洗礼之后，已经增添了神性的光环。这种法律观念在西方二元理性主义思维的指导下，不仅将法律分类为实然法和应然法，而且实然法应当服从应然法。应然法就是理性的自然法，是具有自由、平等和正义价值的法律。经过长久的历史发展，自由、平等和正义作为价值理念，已经深入到了西方法律文化的深层结构之中，成为了西方人的文化潜意识，因此，在西方宪法的背后有着更高层级的背景，即自然法。在西方的法律文化中，法律不是工具，而是信仰，是权威。法律的最大功用不是维护政府的强权，而是为了维护社会的自由和平等，保障每一个个体的权利，从而实现社会的正义。否则，若违背了自然法，就是“恶法”而不是“良法”，是不正义的法律，应当被废除。这就是西方宪政文化中的法治主义，迥异于中国的法律工具主义。

这足以启示我们，在今后中国的宪政建设过程中，必须摒弃法律的工具主义，确立法治主义。这就必须倡导理性，构建合理的权力制衡机制和宪法保障机制，如违宪审查等，通过合理健全的制度机制，构建有限政府，保障公民权利，从而确立宪法权威。否则，如果宪法虽然在文本上“高高在上”，但是在实际上却“自顾不暇”，要想人民对宪法树立信仰显然是不切实际的幻想。如果作为法律体系中的根本大法的宪法可以随意被侵犯而不能自保，那么这样缺失了“牙齿”以自卫的宪法除了可以作为一件高级的摆设或装饰物外，并不能发挥控制权力以保障人权的基本作用。若寄希望于这样的宪法来落实依法治国的基本方略和推进宪政进程，显然是十分不切实际的幼稚想法。

[1] 谢晖: 《法律工具主义评析》，载《中国法学》1994年第1期，第50页。

[2] 谢晖: 《法律工具论——法治的理论障碍》，载《甘肃理论学刊》1995年第4期，第50页。

[3] 谢晖: 《法律工具论——法治的理论障碍》，载《甘肃理论学刊》1995年第4期，第51—52页。

[4] 谢晖: 《法律工具论——法治的理论障碍》，载《甘肃理论学刊》1995年第4期，第50页。

[5] 《管子·七法》。

[6] 《管子·权修》。

[7] 《管子·明法》。

[8] 李俊峰: 《论法律工具主义的成因》，中国社会科学研究院2012年硕士学位论文，第8页。

[9] 李俊峰: 《论法律工具主义的成因》，中国社会科学研究院2012年硕士学位论文，第11页。

[10] 《唐律疏议·名例》。(www.xing528.com)

[11] 胡玲芝: 《抉择与更新: 新中国宪政体制的形成》，武汉大学2013年博士学位论文，第152页。

[12] 王人博: 《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第3页。

[13] 胡玲芝: 《抉择与更新: 新中国宪政体制的形成》，武汉大学2013年博士学位论文，第153页。

[14] 胡玲芝: 《抉择与更新: 新中国宪政体制的形成》，武汉大学2013年博士学位论文，第153页。

[15] 《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第272页。

[16] 《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第283页。

[17] 《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第346页。

[18] 王人博: 《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第5页。

[19] 《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第280页。

[20] 《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第280页。

[21] 《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第282页。

[22] 《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第282页。

[23] 《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第282页。

[24] 王人博: 《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第331页。