在西方,“order”一词的基本含义是指“次序”、“有规律的情况”。[5]“order”的作用就是使人们的行为选择具有确定性和可预测性。“order”一词在传入中国时由“秩”和“序”两词的合成来翻译。这两个词都含有常规、次第的意思。例如: 《诗经·小雅》云:“宾之初筵,左右秩秩。”这里的“秩”即是常规之意。关于“序”字,通常指次序。根据东汉郑玄的解释: “序,第次其先后大小。”[6]虽然无论是西方的“order”,还是传统中国的“秩”与“序”,都含有行为选择的规则性,然而,一旦构成宪法秩序的概念时,“秩”与“序”却都无法诠释“order”一词的全部含义。因为“order”还维系着“秩”与“序”的汉语词汇中所不曾具有的价值,反映着西方特有的文化内涵。
依照西方自然法哲学理论,人类在没有组成政府以前处于自然状态之中。[7]处在自然状态中的人们虽然是平等和自由的,但是自然状态是一种缺乏秩序的混乱状态。[8]这种混乱状态致使人们的自由受到威胁。于是人们在自由精神的指引下理性地缔结社会契约、授权政府以结束混乱、建立社会秩序,来“谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活”。[9]为了防止政府权力对公民自由的侵犯,社会契约还规定对政府权力进行限制。西方以自由精神为内核,理性地进行制度试错就创生了宪法,形成宪法秩序。因此,宪法秩序是以宪法为根本法对社会进行调整而产生的结果。其调整的目的主要是通过约束国家权力来维护公民的自由,实现人民主权。在具体的国家管理活动中则表现为国家权力的依法行使以及对公民自由的充分尊重。自由在宪法上表现为权利。
仅依此原理,自由是宪法的价值内核。自由既是宪法的价值基础,又是价值皈依。人们在组成国家和政府以前就处在自由的自然状态中,而人们理性地缔结社会契约、制定宪法的目的则是更好地维护自由。借助韦伯的行为理论提供的概念分析工具可知,宪法秩序表现为实体合理性和形式合理性两个方面,而这两个方面都与自由密切相关。自由的形式合理性表现在宪法秩序上就是立法、行政和司法活动以及个人对宪法、法律的理性运用,形成结构化状态,从而使宪法、法律对指示人的行为具有可预见性; 自由的实体合理性表现在宪法秩序上就是: 内在自由强调个体行为受自己深思熟虑的意志、受其理性或持恒的信念引导,而非为一时的冲动或情势所驱使。[10](www.xing528.com)
虽然对自由的要求根植于人类的自然倾向之中,但无论如何也不能把自由、权利看做毫无限制的。如果对自由、权利不加限制,那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。无政府的政治自由会演变为篡权,无限制的经济自由会导致垄断。另外,公共权力基于其侵略性也会威胁公民的自由。因此需要理性地在权力与自由、权利与权利之间划定界限。这个界限只能通过宪法来设定,宪法秩序从而形成。因此,与自由齐论的还有宪法秩序所维护的另一个价值——正义。因为正义就是“使每个人获得其应得东西的人类精神意向”。[11]博登海默认为,正义不仅需要关注如何将权利和权力分配给一个社会或群体的成员的问题,同时也需要关注权利与义务之间的分配,[12]目的就是使公民享有其应有的自由和权利,维护公民的权利和自由。西方宪法秩序中,制宪与行宪高度同一,无论是在文本上,还是在实施中,都始终维护着自由和正义等宪政价值。
综上所述可以发现,宪法秩序维系的自由与正义价值都是以理性为基础的,而理性又是西方宪政文化的基础,因为理性主义不仅仅是一种思维模式,更为重要的是,正是因为西方民族所具有的独特的理性思维模式,从而催生了西方文化中正义与自由这样的价值观。而文化就包括“价值、规则、体制和在一个既定社会中历代人赋予了头等重要性的思维模式”。[13]
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