舶来的宪政文化：理性主义与权力结构设计

1. 三权分立

为了防止公共权力被滥用从而对公民权利构成侵犯，二元划分的理性思维进一步促使人们廓清权力的行使边界。权力应当受到有效的制约并且只能在有限的范围内行使，而不能逾越被设定的界限，否则， “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。[13]由此可知，对权力的制约机制，是从二元对立的理性主义，以及由此而形成的民主、人权等价值观中必然衍生出的制度设计。否则，如果没有合理的制度设计，没有法律对易于侵犯人权的公权力进行制约，那么，人权将由于缺乏制度的保障而流于形式。

“权力应当受到制约”的思想是与二元理性主义的思维模式密切相关的。表现在几个方面: 第一，代表人民的立法权必须与代表政府的权力相分立; 第二，代表政府的权力之间也要进行行政权、司法权的二元界分，从而催生出了西方宪法中三权分立的权力结构; 第三，立法、司法与行政权力之间要相互制衡，以明确各自的行使边界。总之，依据二元对立的理性思维模式，各种权力在运行中都应该有明确的范围。依照宪法设定的规则，如果有某个权力逾越了这个界限，则会受到违宪审查并应当承担相应的法律责任。通过对权力行使范围的明确界定，以促使公民的基本权利和自由能得到真正实现，从而形成了西方宪法的精神: 有限政府和保障人权，即“小政府”和“大社会”。

三权分立学说是西方资产阶级反对专制君主制度的政治理论，以后又成为资产阶级国家政治制度的组织原则。虽然三权分立学说是由孟德斯鸠提出来的，但是在此之前西方人对于分权就有了比较深入的认识。大体上来说，分权理论可以追溯至古希腊的著名学者亚里士多德。他在其传世名著《政治学》中明确指出: “一切政体都有三个要素——议事职能、行政职能和审判职能。”[14]它们构成了政体的基础。

在近现代，分权学说得到了进一步的发展。洛克就是分权学说的大力倡导者。他认为，国家应当由三种权力，即立法权、执行权和对外权组成。洛克认为，立法权应当是国家的最高权力，是用来指导国家力量的运用以保障该社会及其成员的权利。这种权力无疑应当归属于议会; 执行权是专门负责执行所制定出来的法律和继承有效法律的权力; 对外权是关于决定战争与和平、联合与联盟以及同国外开展一切事物的权力。执行权和对外权都应当归属于国王。正因为如此，所以这两种权力实际上就是行政权。如果把对外权归入行政权，洛克所说的“三权分立”其实就成了“两权分立”。孟德斯鸠则是近代分权学说的完成者。它不仅把国家的权力分为立法权、司法权和行政权，由三个不同的机关来行使，而且认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验”。[15]为了防止权力被滥用，因此需要运用分权制衡的原理来对权力的行使进行制约。

美国的汉密尔顿、杰斐逊等人则将三权分立理论具体运用到了国家机构的创建和宪法的制定实践中，从而使三权分立由理论变成了现实。汉密尔顿根据洛克和孟德斯鸠的分权思想深刻地阐述了美国政府的建制，提出了立法、司法、行政三权应当分立，并且应当相互牵制与平衡的原则。[16]美国在1787年制定出了世界上第一部成文宪法。该宪法第一条至第三条的内容，就是按照三权分立的原则，规定立法权、行政权和司法权的行使问题，规定行使三权的国会、政府、法院的产生制度及组成方式。由此可知，三权分立是美国政体的基本特质。[17]

2. 权力制衡

依据理性主义可知，既然国家的公共权力来自于人民的理性授予，国家公共权力的根本目的在于保障公民的权利和自由，因此，为了防止国家公共权力被滥用，就应当对公共权力进行制约，而权力制衡机制正是理性地对权力进行制约的重要制度。所谓权力制衡，不仅包括对权力的分割以及各种权力要由不同的、独立的机关来行使，而且各种权力的行使往往是相互抗衡和渗透的。西方人认为，由于执掌公共权力的人存在自私自利的幽暗意识，因此不可避免地存在滥用职权的危险。如果将国家的权力根据其性质分割为立法、司法和行政三权，那么，即使当执掌公职的人都滥用国家权力，权力之间必将会相互碰撞并形成一个边界。正是这个边界，使得任何一个权力的行使空间都将变得有限。如果某一个权力在行使过程中超越了界限，则必将损害其他权力的利益，因此也必将受到其他权力的反击。因此，一个机关行使权力必然会受到其他机关的制约。权力制衡思想也就成了基于理性主义的西方宪政文化的重要组成部分。

系统地对权力制衡机制进行论述，则应当首推法国18世纪的著名启蒙思想家孟德斯鸠。例如，孟德斯鸠就认为，权力之间之所以要相互分立和制衡，其根本目的是为了防止权力被滥用。他说: “要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”[18]具体来说，就是立法、司法与行政三权之间要互相分立、互相制约，以保持平衡。三种权力如何才能形成相互制衡呢? 孟德斯鸠说: “第一，立法机关由选举产生，可分为贵族院和众议院。两院同时具有立法权，有各自的议会、各自的考虑、各自的见解和利益。这样一来贵族和平民都可以有权制止对方侵犯自己。”[19]“第二，行政权应当由国王掌握，它可以规定立法机关会议的召开时间和期限，并有权制止立法机关的越权行为。行政权还可以通过它的反对权参与立法，但不参与立法事项的辩论，甚至无权提出议案。”[20]“第三，司法权应当完全独立，专门由法院和陪审官行使，在每年一定的时间内，按照法律规定的方式来行使，不受立法机关和行政机关的干涉。这样，立法权、行政权和司法权三权分立并相互制约才能防止权力被滥用，保证公民的政治自由。”[21]显然，孟氏的分权制衡学说就是以二元理性主义为其思维基础的。

孟德斯鸠的分权制衡学说对美国的政体设计产生了深远的影响。对于如何才能使得立法权、行政权和司法权彼此钳制和协调前进，孟德斯鸠并没有做进一步的阐述与解释。美国宪法的起草人汉密尔顿完成了这个工作，并在美国宪法中得到了体现。[22]美国宪法从以下三个方面来贯彻“制约与平衡”的原则: 第一，规定立法权属于国会，但总统对国会的立法有批准和搁置的否决权。国会也可以在一定条件下推翻总统的否决。[23]第二，行政权属于总统，但总统任命部长和缔结条约时，必须经过国会同意。国会还有权对总统和部长的违法行为进行弹劾。[24]第三，司法权属于独立行使审判权的法院。法官只要行为公正和守法，就可以终身任职，但法官又必须经过总统任命和国会批准; 最高法院有权审判经过国会弹劾有罪的总统和官吏，乃至审查国会立法是否“违宪”。[25]汉密尔顿同时指出，三权分立和权力制衡相辅相成。也就是说，三权分立并不是说三种权力完全互不相干。只是因为权力具有一种侵犯性质，应当给每种权力规定明确的行使边界，以防止其他权力对它的侵犯，或者它对其他权力的侵犯。这是防止某些权力逐渐集中于同一部门的可靠办法，也是实现权力制衡的最好途径。[26]汉密尔顿的理论和美国宪法对于分权制衡的实践经验，对后来世界上许多国家制定宪法产生了极其深远的影响。

[1] 参见陈晓枫、易顶强: 《略论传统直观思维范式下的近代中国立宪》，载《法学评论》2006年第4期，第107—112页。

[2] 魏敦友: 《回返理性之源》，武汉大学出版社2005年版，第119页。

[3] 张岱年: 《文化与哲学》，中国人民大学出版社2006年版，第6页。

[4] 朱海波: 《论现代立宪主义的文化基础——理性主义与自然法哲学》，武汉大学2006年博士学位论文，第46页。

[5] 徐坎: 《中西思维模式的互渗和中国的文化选择》，载《传统文化与时代精神》，贵州人民出版社1996年版，第143页。

[6] 徐坎: 《中西思维模式的互渗和中国的文化选择》，载《传统文化与时代精神》，贵州人民出版社1996年版，第45页。

[7] 参见魏光奇: 《天人之际: 中西文化观念比较》，首都师范大学出版社2000年版，第18—19页。

[8] 参见魏光奇: 《天人之际: 中西文化观念比较》，首都师范大学出版社2000年版，第18—19页。

[9] 参见［法］费尔南·布罗代尔: 《地中海考古—史前史和古代史》，蒋明炜译，社会科学文献出版社2005年版，第189—194页。(www.xing528.com)

[10] 张文显: 《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第298页。

[11] 齐延平: 《人权与法治》，山东人民出版社2003年版，第215页。

[12] 卢梭: 《社会契约论》，卢兆武译，商务印书馆2003年版，第1页。

[13] ［法］孟德斯鸠: 《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆2004年版，第184页。

[14] ［古希腊］亚里士多德: 《政治学》，商务印书馆1965年版，第214页。

[15] ［法］孟德斯鸠: 《论法的精神》(上)，商务印书馆1979年版，第156页。

[16] ［美］汉密尔顿等: 《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第40—41页。

[17] Bruce Ackerman，The New Separation of Powers，Vol.113，Harvard Law Review，2000.

[18] ［法］孟德斯鸠: 《论法的精神》(上册)，商务印书馆1961年版，第154—159页。

[19] 熊光清: 《论孟德斯鸠与列宁权力制衡理论的不同》，载《政治学》2003年第1期。

[20] 熊光清: 《论孟德斯鸠与列宁权力制衡理论的不同》，载《政治学》2003年第1期。

[21] 熊光清: 《论孟德斯鸠与列宁权力制衡理论的不同》，载《政治学》2003年第1期。

[22] Bruce Ackerman，The New Separation of Powers，Vol.113，Harvard Law Review，2000.

[23] 邱恭志: 《孙中山的五权宪法思想与三权分立说》，载《华东船舶工业学院学报》2001年第3期。

[24] 邱恭志: 《孙中山的五权宪法思想与三权分立说》，载《华东船舶工业学院学报》2001年第3期。

[25] 邱恭志: 《孙中山的五权宪法思想与三权分立说》，载《华东船舶工业学院学报》2001年第3期。

[26] 罗豪才: 《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1983年版，第23—24页。