众筹证券刑事责任司法实践

伴随着经济发展和互联网平台的兴起，部分民事主体打着金融创新的幌子，利用互联网平台的便利，以金融创新、众筹投资等名义通过线上吸收资金，扰乱金融秩序，欺诈投资者。司法机关针对这些违法行为，加大打击力度，处理了一批典型案件，有效地打击犯罪的同时，也推动了金融创新的规范发展。

（一）中宝投资公司周某集资诈骗案

1.案件概况

2011年2月，周某注册成立中宝投资公司，担任法定代表人。公司上线运营中宝投资网络平台，借款人（发标人）在网络平台注册、缴纳会费后，可发布各种招标信息，吸引投资者投资。投资者在网络平台注册成为会员后可参与投标，通过银行汇款、支付宝、财付通等方式将投资款汇至周某公布在网站上的8个其个人账户或第三方支付平台账户。借款人可直接从周某处取得所融资金。项目完成后，借款人返还资金，周某将收益给予投标人。运行前期，周某通过网络平台为13个借款人提供总金额约170万元的融资服务，因部分借款人未能还清借款造成公司亏损。此后，周某除用本人真实身份信息在公司网络平台注册2个会员外，自2011年5月至2013年12月陆续虚构34个借款人，并利用上述虚假身份自行发布大量虚假抵押标、宝石标等，以支付投资者约20%的年化收益率及额外奖励等为诱饵，向社会不特定公众募集资金。所募资金未进入公司账户，全部由周某个人掌控和支配。除部分用于归还投资者到期的本金及收益外，其余主要用于购买房产、高档车辆、首饰等。这些资产绝大部分登记在周某名下或供周某个人使用。2011年5月至案发，周某通过中宝投资网络平台累计向全国1586名不特定对象非法集资共计约10.3亿元，除支付本金及收益回报约6.91亿元外，尚有约3.56亿元无法归还。

2014年7月15日，浙江省衢州市公安局以涉嫌集资诈骗罪将周某移送衢州市人民检察院审查起诉。本案中，公诉人出示了四组证据：一是被告人周某的立案情况及基本信息；二是中宝投资公司的发标、招投标情况及相关证人证言；三是集资情况的证据，包括银行交易清单、司法会计鉴定意见书等；四是集资款的去向，包括购买车辆、房产等物证及相关证人证言。

公诉人认为，被告人周某注册网络借贷信息平台，早期从事少量融资信息服务。在公司亏损、经营难以为继的情况下，虚构借款人和借款标的，以欺诈方式面向不特定投资者吸收资金，自建资金池。辩护人提出，一是周某行为系单位行为；二是周某一直在偿还集资款，主观上不具有非法占有集资款的故意；三是周某利用互联网从事P2P（互联网借贷平台）借贷融资，不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪。公诉人针对辩护意见进行答辩：第一，中宝投资公司是由被告人周某控制的一人公司，不具有经营实体，不具备单位意志，集资款未纳入公司财务进行核算，而是由周某一人掌控和支配，因此周某的行为不构成单位犯罪。第二，周某本人主观上认识到资金不足，少量投资赚取的收益不足以支付许诺的高额回报，没有将集资款用于生产经营活动，而是主要用于个人肆意挥霍，其主观上对集资款具有非法占有的目的。第三，P2P网络借贷，是指个人利用中介机构的网络平台，将自己的资金出借给资金短缺者的商业模式。根据中国银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等监管规定，P2P作为新兴金融业态，必须明确其信息中介性质，平台本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众资金。周某吸收资金建资金池，不属于合法的P2P网络借贷。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别，关键在于行为人对吸收的资金是否具有非法占有的目的。利用网络平台发布虚假高利借款标募集资金，采取借新还旧的手段，短期内募集大量资金，不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，是典型的利用网络中介平台实施集资诈骗行为。周某采用编造虚假借款人、虚假投标项目等欺骗手段集资，所融资金未投入生产经营，大量集资款被其个人肆意挥霍，具有明显的非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪。

2.法院判决及裁判理由

法庭经审理，认为公诉人出示的证据能够相互印证，予以确认。2015年8月14日，浙江省衢州市中级人民法院作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人周某有期徒刑15年，并处罚金50万元。继续追缴违法所得，返还各集资参与人。一审宣判后，浙江省衢州市人民检察院认为，被告人周某非法集资10.3亿余元，属于《刑法》规定的集资诈骗数额特别巨大并且给人民利益造成特别重大损失的情形，依法应处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，一审判决量刑过轻，2015年8月24日向浙江省高级人民法院提出抗诉。被告人周某不服一审判决，提出上诉。其上诉理由是量刑畸重，应判处缓刑。本案二审期间，2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》，删去《刑法》第199条关于犯集资诈骗罪“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定。《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日起施行。浙江省高级人民法院经审理后认为，《中华人民共和国刑法修正案（九）》取消了集资诈骗罪判处死刑的规定，根据从旧兼从轻原则，一审法院判处周某有期徒刑15年符合修订后的法律规定。上诉人周某具有集资诈骗的主观故意及客观行为，原审定性准确。2016年4月29日，二审法院作出裁定，维持原判。终审判决作出后，周某及其父亲不服判决提出申诉，浙江省高级人民法院受理申诉并经审查后，认为原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，于2017年12月22日驳回申诉，维持原裁判。

（二）望洲集团杨某某等人非法吸收公众存款案

1.案件概况

自2013年9月起，望洲集团开始在线下进行非法吸收公众存款活动。2014年，杨某某利用其实际控制的公司又先后成立上海望洲财富投资管理有限公司（以下简称望洲财富）、望洲普惠投资管理有限公司（以下简称望洲普惠），通过线下和线上两个渠道开展非法吸收公众存款活动。其中，望洲普惠主要负责发展信贷客户（借款人），望洲财富负责发展不特定社会公众成为理财客户（出借人），根据理财产品的不同期限约定7%～15%不等的年化利率募集资金。在线下渠道，望洲集团在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，理财客户或者通过与杨某某签订债权转让协议，或者通过匹配望洲集团虚构的信贷客户借款需求进行投资，将投资款转账至杨某某个人名下42个银行账户，被望洲集团用于还本付息、生产经营等活动。在线上渠道，望洲集团及其关联公司以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传，理财客户根据望洲集团的要求在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户。理财客户选定投资项目后将投资款从银行账户转入第三方支付平台的虚拟账户进行投资活动，望洲集团、杨某某及望洲集团实际控制的担保公司为理财客户的债权提供担保。望洲集团对理财客户虚拟账户内的资金进行调配，划拨出借资金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户账户，并将剩余资金直接转至杨某某在第三方支付平台上开设的托管账户，再转账至杨某某开设的个人银行账户，与线下资金混同，由望洲集团支配使用。因资金链断裂，望洲集团无法按期兑付本息。截至2016年4月20日，望洲集团通过线上、线下两个渠道非法吸收公众存款共计64亿余元，未兑付资金共计26亿余元，涉及集资参与人13 400余人。其中，通过线上渠道吸收公众存款11亿余元。

该案中，公诉机关通过出示书证、审计报告、电子数据、证人证言、被告人供述和辩解等证据，证实望洲集团的线上业务归集客户资金，设立资金池并进行控制、支配、使用，不是网络借贷信息中介业务。证据主要围绕以下几个方面：一是，第三方支付平台赋予望洲集团对所有理财客户虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询的权限。线上理财客户在合同中也明确授权望洲集团对其虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询，且虚拟账户销户需要望洲集团许可。二是，理财客户将资金转入第三方平台的虚拟账户后，望洲集团每日根据理财客户出借资金和信贷客户的借款需求，以多对多的方式进行人工匹配。当理财客户资金总额大于信贷客户借款需求时，剩余资金划入杨某某在第三方支付平台开设的托管账户。望洲集团预留第二天需要支付的到期本息后，将剩余资金提现至杨某某的银行账户，用于线下非法吸收公众存款活动或其他经营活动。三是，信贷客户的借款期限与理财客户的出借期限不匹配，存在期限错配等问题。四是，杨某某及其控制的公司承诺为信贷客户提供担保，当信贷客户不能按时还本付息时，杨某某保证在债权期限届满之日起3个工作日内代为偿还本金和利息。实际操作中，归还出借人的资金都来自线上的托管账户或者杨某某用于线下经营的银行账户。五是，望洲集团通过多种途径向不特定公众进行宣传，发展理财客户，并通过明示年化收益率、提供担保等方式承诺向理财客户还本付息。

法庭辩论阶段，公诉人发表公诉意见，论证杨某某等被告人构成非法吸收公众存款罪，起诉书指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分。其中，望洲集团在线上经营所谓网络借贷信息中介业务时，承诺为理财客户提供保底和增信服务，获取对理财客户虚拟账户内资金进行冻结、划拨、查询等权限，归集客户资金设立资金池，实际控制、支配、使用客户资金，用于还本付息和其他生产经营活动，超出了网络借贷信息中介的业务范围，属于变相非法吸收公众存款。杨某某等被告人明知其吸收公众存款的行为未经依法批准而实施，具有犯罪的主观故意。杨某某认为望洲集团的线上业务不构成犯罪，不应计入犯罪数额。杨某某的辩护人认为，国家允许P2P行业先行先试，望洲集团设立资金池、开展自融行为的时间在国家对P2P业务进行规范之前，没有违反刑事法律，属民事法律调整范畴，不应受到刑事处罚，犯罪数额应扣除通过线上模式流入的资金。

公诉人针对杨某某及其辩护人的辩护意见进行答辩：望洲集团在线上开展网络借贷中介业务已从信息中介异化为信用中介，望洲集团对理财客户投资款的归集、控制、支配、使用以及还本付息的行为，本质与商业银行吸收存款业务相同，并非国家允许创新的网络借贷信息中介行为，不论国家是否出台有关网络借贷信息中介的规定，未经批准实施此类行为，都应当依法追究刑事责任。因此，线上吸收的资金应当计入犯罪数额。

（1）向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属的金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。根据《中华人民共和国商业银行法》第11条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，这是判断吸收公众存款行为合法与非法的基本法律依据。任何单位或个人，包括非银行金融机构，未经国务院银行业监督管理机构批准，面向社会吸收公众存款或者变相吸收公众存款均属非法。为了解决传统金融机构覆盖不了、满足不好的社会资金需求，缓解个体经营者、小微企业经营当中的小额资金困难，国务院金融监管机构于2016年发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等“一个办法、三个指引”，允许单位或个人在规定的借款余额范围内通过网络借贷信息中介机构进行小额借贷，并且对单一组织、单一个人在单一平台、多个平台的借款余额上限作了明确限定。检察机关在办案中要准确把握法律法规、金融管理规定确定的界限、标准和原则精神，准确区分融资借款活动的性质，对于违反规定达到追诉标准的，依法追究刑事责任。

（2）金融创新必须遵守金融管理法律规定，不得触犯《刑法》规定。金融是现代经济的核心和血脉，金融活动引发的风险具有较强的传导性、扩张性、潜在性和不确定性。为了发挥金融服务经济社会发展的作用，有效防控金融风险，国家制定了完善的法律法规，对商业银行、保险、证券等金融业务进行严格的规制和监管。金融也需要发展和创新，但金融创新必须有效地防控可能产生的风险，必须遵守金融管理法律法规，尤其是依法须经许可才能从事的金融业务，不允许未经许可而以创新的名义擅自开展。检察机关办理涉金融案件，要深入分析、清楚认识各类新金融现象，准确把握金融的本质，透过复杂多样的表现形式，准确区分是真的金融创新还是披着创新外衣的伪创新，是合法金融活动还是以金融创新为名实施金融违法犯罪活动，为防范化解金融风险提供及时、有力的司法保障。

（3）网络借贷中介机构非法控制、支配资金，构成非法吸收公众存款。网络借贷信息中介机构依法只能从事信息中介业务，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资。网络借贷信息中介机构利用互联网发布信息归集资金，不仅超出了信息中介业务范围，同时也触犯了《刑法》第176条的规定。检察机关在办案中要通过对网络借贷平台的股权结构、实际控制关系、资金来源、资金流向、中间环节和最终投向的分析，综合全流程信息，分析判断是规范的信息中介，还是假借信息中介名义从事信用中介活动，是否存在违法设立资金池、自融、变相自融等违法归集、控制、支配、使用资金的行为，准确认定行为性质。

2.法院判决及裁判理由

2017年2月15日，浙江省杭州市江干区人民检察院以非法吸收公众存款罪对杨某某等4名被告人依法提起公诉，杭州市江干区人民法院公开开庭审理本案。法庭认为，望洲集团以提供网络借贷信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金，甚至自融或变相自融行为，本质是吸收公众存款。判断金融业务的非法性，应当以现行刑事法律和金融管理法律规定为依据，不存在被告人开展P2P业务时没有禁止性法律规定的问题。望洲集团的行为已经扰乱金融秩序，破坏国家金融管理制度，应受刑事处罚。2018年2月8日，杭州市江干区人民法院作出一审判决，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人杨某某有期徒刑9年6个月，并处罚金50万元；判处被告人刘某某有期徒刑4年6个月，并处罚金10万元；判处被告人吴某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金10万元；判处被告人张某某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金10万元。在案扣押冻结款项分别按损失比例发还；在案查封、扣押的房产、车辆、股权等变价后分别按损失比例发还。不足部分责令继续退赔。宣判后，被告人杨某某提出上诉后又撤回上诉，一审判决已生效。

【注释】

[1]参见刘俊海：“论证券市场法律责任的立法和司法协调”，载《现代法学》2003年第1期。

[2]参见周友苏、蓝冰：“证券行政责任重述与完善”，载《清华法学》2010年第3期。

[3]周友苏、蓝冰：“证券行政责任重述与完善”，载《清华法学》2010年第3期。

[4]参见《证券法》第180条、第205条、第215条、第216条、第217条、第218及第221条。

[5]本法责任是指在法律责任的若干形式中与本法性质最吻合或最匹配的责任形式，也是在本法中处于第一位或占主导地位的责任形式。(www.xing528.com)

[6]参见《证券法》第220条。

[7]《中华人民共和国行政处罚法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”

[8]美国《1934证券交易法》第10b条是一个包罗万象的条款，适用于所有证券。第10b条规定，任何人直接或间接利用州际商业工具、方法或邮政，或利用任何全国性证券交易所的任何设施，从事下列行为皆为非法：在购买或销售已在证券交易所注册，或未注册的任何证券时，违反SEC制定的维护公共利益或保护投资者所必要或适当的规则和条例，利用或使用任何操纵性、欺骗性手段或计谋。

[9]周友苏、罗华兰：“论证券民事责任”，载《中国法学》2000年第4期。

[10]《民法典》第497条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：……（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”

[11]王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》2001年第4期。

[12]王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》2001年第4期。

[13]参见王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》2001年第4期。

[14]参见任景龙：“民事责任的基本原则”，载《河北法学》1990年第1期；王利明、郭明龙：“民事责任归责原则新论——过错推定规则的演进：现代归责原则的发展”，载《法学论坛》2006年第6期。

[15]中国法制出版社编：《中华人民共和国合同法配套解释与案例注释》，中国法制出版社2013年版，第108页。

[16]郭雳、袁平海：“证券私募发行中的民事责任问题研究——以虚假陈述制度为中心”，载《法学评论》2001年第5期。

[17]郭雳、袁平海：“证券私募发行中的民事责任问题研究——以虚假陈述制度为中心”，载《法学评论》2001年第5期。

[18]郭雳、袁平海：“证券私募发行中的民事责任问题研究——以虚假陈述制度为中心”，载《法学评论》2001年第5期。

[19]参见郭峰主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年版，第189页。

[20]参见美国《1933年证券法》第12（a）（2）条。

[21]《证券法》第85条规定，信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

[22]耶林在《缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要任务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦包括在内。否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅是指不发生履行效力，并非不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”

[23]涉及证券法律责任的罪名包括：（1）由《刑法》第160条所规定的欺诈发行证券罪；（2）由《刑法》第161条所规定的违规披露、不披露重要信息罪；（3）由《刑法》第169条之一所规定的背信损害上市公司利益罪；（4）由《刑法》第174条第1款所规定的擅自设立金融机构罪；（5）由《刑法》第174条第2款所规定的伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪；（6）由《刑法》第178条第1款所规定的伪造、变造国家有价证券罪；（7）由《刑法》第178条第2款所规定的伪造、变造股票、公司、企业债券罪；（8）由《刑法》第179条所规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪；（9）由《刑法》第180条所规定的内幕交易、泄露内幕信息罪；（10）由《刑法》第181条第1款所规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪；（11）由《刑法》第181条第2款所规定的诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；（12）由《刑法》第182条所规定的操纵证券、期货市场罪；（13）由《刑法》第185条第1款所规定的挪用资金罪；（14）由《刑法》第185条之一第1款所规定的背信运用受托财产罪；（15）由《刑法》第185条之一第2款所规定的违法运用资金罪；（16）由《刑法》第229条第1款所规定的提供虚假证明文件罪；（17）由《刑法》第229条第3款所规定的出具证明文件重大失实罪。

[24]彭冰：“非法集资活动规制研究”，载《中国法学》2008年第4期。

[25]参见《中华人民共和国商业银行法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》《证券法》《企业债券管理条例》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国证券投资基金法》等法律、法规和规章。

[26]参见“坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问”，载http：／／www.cbrc.gov.cn／chinese／home／docView／20070711AE45A3C069200E31FF162FB9A6EF8500.html，最后访问时间：2018年1月3日。

[27]《私募股权众筹融资管理办法（试行）》（征求意见稿）第8条规定：“股权众筹平台应当履行下列职责：（一）勤勉尽责，督促投融资双方依法合规开展众筹融资活动、履行约定义务；（二）对投融资双方进行实名认证，对用户信息的真实性进行必要审核；（三）对融资项目的合法性进行必要审核；……”

[28]《私募股权众筹融资管理办法（试行）》（征求意见稿）第13条规定：“融资者不得有下列行为：（一）欺诈发行；（二）向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益；……”

[29]彭冰：“非法集资活动的刑法规制”，载《清华法学》2009年第3期。