擅自发行股票罪：众筹证券法实证研究

《刑法》第179条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

擅自发行股票、公司、企业债券罪构成的前提是发行未经国家有关主管机构核准或者审批的证券，发行人擅自发行是本罪认定的关键。通过分析法条本身，可以发现擅自发行证券可包括如下情形：一是，未向有关主管机构申请即发行证券的行为。二是，发行人已申请报批，有关主管机构也予以核准，但因故撤销的。此种情况在《证券法》第24条中有所规定，“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的证券发行注册的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行注册决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人”。但是，此种情况也存在不同情形，因此，需要区别对待。在发行时已获得有关部门核准，有关主管机构于发行期满后对核准予以撤销的情形下，虽然发行人未获得最终通过，但发行人的发行行为有法律依据，行为人主观上不具备犯罪意图，应按照《证券法》有关规定处理，不作擅自发行股票、公司、企业债券罪论处。在有关主管机构于发行期满前或发行过程中对核准予以撤销的情形下，发行人仍不停止证券发行行为的，其主观上不仅具备犯罪意图，且具有抗拒法律执行的故意，应按照擅自发行股票、公司、企业债券罪论处。三是，发行过程中获得核准的情形。发行人在尚未获得有关主管机构核准的情况下已开展发行，但在发行过程中获得核准，虽然前期的行为应视作擅自发行行为，但鉴于发行过程中取得了其发行行为的法律依据，因此，在取得核准的当时，擅自发行证券的法律事实已经消灭，不宜再视为擅自发行的证券。四是，在发行结束后获得核准的情形。行为人在未取得有关部门核准的情况下完成了发行活动，应该视为擅自发行行为，但在发行期结束后获得核准，此时，按照擅自发行股票、公司、企业债券罪论处与行政审批结果相左，但行政审批结果并不能构成对前一非法行为的合法性追认，笔者认为，在此情形下应按照擅自发行证券犯罪论处。五是，发行人超额发行的情形。此种情形又有两种情况：第一种情况是，发行人只超越发行数量发行。超额部分证券不宜视为擅自发行的证券。“未经国家有关主管部门批准”的规定，强调的是发行行为未获得法律依据，而对具体数量没有要求。当然，超过核准数量的发行本身也属证券违法行为，应当受到行政处罚。第二种情况是，发行人超越了发行证券范围的发行；其超越部分由于没有获得合法授权，属于擅自发行股票、公司、企业债券行为，数额巨大或者后果严重的，还可以追究刑事责任。(www.xing528.com)

我国相关政策已将众筹证券划归为私募证券的范畴，其发行不须国家相关主管部门核准，但根据《私募股权众筹融资管理办法（试行）》（征求意见稿）第22条的规定，股权众筹平台应当在众筹项目自发布融资计划书之日起5个工作日内将融资计划书报市场监测中心备案，即对于证券发行事项采取事后备案的监管方式。这与公募证券发行中对发行证券的审批、核准程序有很大的差别。但是，该征求意见稿尚处于征求意见阶段，并未颁布实施，且效力层级较低，仅为行业协会制定的规范性准则，最终产生何种法律效果仍有待观察。