法律史译评：解读文约中的离婚问题

在同治年《巴县档案》的“妇女”类档案中，结婚、离婚等反映夫妇关系状况的文约（即契约文书），有100 余件。这些文约是当事人在诉讼中，作为主张己方正当性的材料，向知县和对方当事人提出的。文约原件（或者有必要提出的文约的抄件）被以“粘单”的形式附在控状后面。虽然文约的数量与附有文约的案件的数量大致相同，但也有一件档案中包含数份文约的情形。在与妇女有关的文约当中，婚姻关系是最为重要的。郭松义、定宜庄关于这一点已有详细研究，因此可以将之作为基本研究文献。^[18] 本文将在参考这些已有研究的基础上，探讨文约在夫妇间诉讼中的意义。

同治年《巴县档案》的“妇女”类档案中的文约，最多的是“永敦和睦文约”等息讼、和解文约，共有24 件。其次是离婚时提出的退婚文约与包括再婚在内的结婚文约，各有21 件。其他还有卖妻、承领（将妻领回）、买卖人口等文约。在和解文约中，也有以离婚为前提，为了防止日后发生纠纷而作的。另外，嫁卖与改嫁的文约也可以看作是离婚文约的一种。这么看的话，可以发现退婚文约占了文约中的大多数。^[19]虽然退婚文约被郭松义、定宜庄归类为“休书”并做了讨论，^[20] 但由于收集了来自于同类史料中的众多材料，在本文中，综合全部附有文约的案件的经过，可以获知双方当事人形成合意的方式，或许能够推进分析。

如前所述，在法律规定上，似乎只要存在文约，就意味着所谓协议离婚的成立，不需要法律的介入即可离婚。虽然退婚文约中必须写明离婚的理由，但从同治年《巴县档案》的“妇女”类档案中的21 件退婚文约来看，因贫困导致的生活困难而离婚的有14 起，因夫妇不和导致的有5 起，因妻“不守妇道”导致的有4 起（以上案件包括多种原因），生活困难占了离婚理由的七成。虽然夫妇不和、妻的“不守妇道”都是因为妻方的问题所导致，但像“在外不守妇道，在家不孝公婆、不敬丈夫”（《巴县档案》7688 号）这样的说法，与其说是事实，或许不过是退婚文约的固定句式。^[21] 另一方面，并没有退婚文约明确地说出郭松义所认为最多见的理由（“妻的不贞”），其中还有退婚文约明确承认离婚是由丈夫的错误导致的。比如下例。

案件一：同治年《巴县档案》8172 号，同治十一年（1872）年三月八日。

原告：李慎之（夫）。

被告：刘纪坤、刘童氏（妻的亲属）等人。

内容：李慎之诉称，其妻李刘氏之兄刘纪坤等人在其离家期间，擅自将李刘氏嫁给其他男性。妻母刘童氏反诉，称李慎之在家乡已经娶有王氏妻子，又骗娶刘氏为妻，系属“重婚”。原告和被告两方的诉讼已经持续了八年。据刘童氏说，尽管李慎之曾在同治四年（1865）时写过退婚文约，但此后又来敲诈。^[22]

控状和反诉状分别提出之后，知县批令双方“自理”。相关人重新进行了协议。同治十二年（1873）二月，李慎之承认“重婚”，以上次的文约为基础，写了退婚文约。虽然重婚依律应当受到处罚，^[23] 但是在此案中，看不到李慎之受罚的迹象。

其次，关于文约中的离婚主导者，仅就退婚文约所见，在亲戚和邻里的共同参加下协商而成的离婚有8 件，基于丈夫和夫方的判断而离婚的有5 件，“夫妇商议”离婚的仅有2 件。此外可以确认为是妻方要求离婚的，有8172 号（妻的娘家要求离婚）和7324 号（妻因生活困苦而请求离婚，由丈夫书写文约）两起。(www.xing528.com)

此外，可以确认有22 件文约是夫妇间的纠纷未能圆满解决、发生诉讼之后，为了修复变得别扭了的夫妇与亲属关系，或者为了预防今后发生诉讼而写的。虽然其名称有“永敦和睦”、“永杜后患”等等，但是意思基本相同。在同治年《巴县档案》7811 号中，同治八年（1869）八月二十一日金义盛、金谢氏夫妇联名所写文约的内容如下：

金义盛与金谢氏之女金氏嫁与陈恒兴为妻。夫妇间屡有争吵。同治七年（1868）正月，金义盛与陈恒兴翁婿互讼。虽然审讯的结果是命令将金氏交由其夫陈恒兴领回，但陈恒兴此后依旧不务正业。因生活贫苦，金氏于同治八年六月改嫁梁沧海。由于金氏在梁沧海离家期间逃出，并且企图自杀，梁沧海恐怕受到连累，要求金义盛等将金氏领回。他们约定，今后梁沧海、陈恒兴均与金氏无关。^[24]

交换文约之后，金义盛和梁沧海当即联名向知县提出了具存状（诉请存案），但知县批示道，如果是双方合意达成的文约，就没有存案的必要。^[25] 在本案中，丈夫与妻的娘家父母就金氏的问题互讼。同治八年四月，金义盛因教唆女儿而在审讯中受到掌责（打耳光）。然而，在八月时，这一文约的提出改变了形势。包括金氏的再婚对象梁沧海在内，事情得以一举解决。

观察文约的联名者可以发现，与基层地域社会内的纠纷大多通过调停解决一样，夫妇间的纠纷一样会在当事人之间不能协议解决的时候由宗族和近邻进行调停。^[26]不过，这些调停往往以破裂而告终。后文中将探讨发展到诉讼阶段的夫妇间的纠纷。

此外，也有结婚文约是附在控状后的例子。这么做的最主要的理由是因为存在起诉规定（“状式条例”）。“状式条例”规定，控告婚姻关系案件时，如果没有媒人、婚书等证据，将不予受理。但就同治年《巴县档案》所见，当时的“状式条例”中并没有这项规定，因此可以认为，进行有关婚姻关系的诉讼时，结婚文约并非必须附送的书证。不过，不提出结婚文约将会导致对己不利的判决。在7434 号档案中，知县即以“不能指实婚书、媒证”为由，判断婚姻关系非法，掌责了提出诉讼的丈夫。^[27]

且不论应该是在比较和睦的氛围中写成的结婚文约，在已经产生诸多问题的夫妇间，写立文约应当是非常困难的一件事。有的时候，也需要周围的人具有高度的调停能力。但若不交换文约，日后很可能会发生对夫妇双方而言更为严重的问题。当然，虽然有文约，但最终还是发生了诉讼，因此文约的效力也不是绝对的。不过，随着提交公堂，文约突然变得有效了。

如上，本文虽然分析了离婚的法律规定、妻起诉的可能性以及离婚原因等方面，但目前尚未谈及夫妇间的诉讼。从《巴县档案》中可以看到，尽管夫妇间的纠纷有着各种各样的原因，但是因为夫妇关系（或包括亲戚在内的周边人际关系）的破裂而以离婚告终之事的多见，可以说是情理之中的。与此同时，人们为了减轻人际关系破裂带来的影响，或确保自己的有利立场，可以说是费尽了心思。可以认为，其中存在离婚不是最好的解决方案，但还是将之作为稳妥的方案而选择的情形。然而，实现离婚这一结果却不一定容易。在夫妇之间的诉讼中，双方怎样争执？问题是否得到解决？夫妇双方依靠怎样的诉讼策略获得其所希望获得的结果？特别是，以原告与被告关系为中心，夫妇间的诉讼及离婚的实际情形是怎样的？下文将就这些问题进行思考。