法律史译评：皇帝强调实施人的重要性

那么，像这样采取依靠人的复审制的存在方式，是由怎样的理念来支撑的呢？换言之，当时的人们，特别是承担着这种复审制的施行的皇帝和官僚，他们是如何认识的呢？

在这里应该注目的是“有治人无治法”这一表述。众所周知，这是《荀子·君道篇》中的语句，表达了为了实现统治，比起制度或法律来说肩负施行责任的人更为重要。在清代，在统治的方式或者更为具体的作为其中一环的法律、审判中，言及该表述或者类似表述较多。笔者认为这是在考虑中国传统法律的特性时被重视的表述之一。本稿就其在荀子以来的法律思想史中的地位暂且不论，下文将以清代法律、审判为中心，探讨在怎样的文脉中使用了这样的表述。

首先关于与成文法的关联，例如雍正元年御史汤之旭，就整理条例之事提交了如下奏请：“伏乞，特简谙练律例大臣，专掌律例馆总裁，将康熙六十一年以前之例，并大清会典，逐条互参考订，细心详慎，应除者除之，应复者复之。务求情法允当，事理咸宜。画一例款，恭请圣裁，刊刻颁行，天下共见共闻。”^[33] 该份奏请最终促成了雍正律的制定。^[34] 对此奏请，皇帝下达了如下上谕：“此所奏律例画一之事，未尝不是。但天下事，‘有治人无治法’。得人办理，则无不允协。不得其人，其间舞文弄法，正自不少。诚能秉公无私，何患条例之繁。假若陶赖、孙渣齐、勒什布、赫成格等办事，虽条例画一，弊终难免。着大学士等，会同总理事务王大臣及刑部督察院，详酌密奏。”^[35] 此处，皇帝虽然对统一律例的奏请做出了一定的评价——“未尝不是”，但同时指出担任施行责任的人才是问题，得人则可以实现恰当的应对，不得人则生弊害。而且，正如“诚能秉公无私，何患条例之繁”所述，提出了比起整理成文法，得到能担任此任务的人才更为重要这样的认识。可以说在成文法与担当者的对比中，皇帝明显认为后者重要，并用“有治人无治法”来表达了此意。

另外，关于各个条文的运用，例如，乾隆二年制定了户律田宅“毁弃器物稼穑等”条的条例，即：“凡广收麦石，肆行踩麴，大开烧锅者，杖一百枷号两个月。”而关于此条文的运用，乾隆五年有如下奏请：“定例‘踩麴至三百斤以上，严拿治罪’。查民间日用酒醋，势不能免。所需零星之麴，断难净绝。今踩麴三百斤，不过用麦二石。小民易于违反，请改定六百斤以上，照例治罪。”就此皇帝下达了如下旨意：“此见非矣。踩麴一事，惟应严禁，即零星小贩，亦不可纵之。设如奸商，令数百小贩，每日皆踩三百斤之数，合而算之，耗谷不已多乎。总之‘有治人无治法’。严定律令，不若汝等督抚奉行之善也。”^[36] 皇帝举奸商之例，指出：三百斤也好六百斤也罢，制定这样个别具体的规定，不管是多少都有可能钻法律的空子，所以像这样严格制定规定本身并没有多大意义。不如说在了解这样的规定成为必要的背景或宗旨的基础上，督抚采取恰当的对应更为重要。在运用各个条文的层面上，重要的仍然是实施该条文的人，并以“有治人无治法”表达了此意。

以上的两个例子，都是在成文法的规定整体或各个具体条文的运用层面上表明施行的人比具体的规定更为重要。不过，应当注意的是，重视人并不一定意味着否定新法和制度的导入。关于这一点，例如，对于统一律例并颁布一事，给予了“未尝不是”的评价等（尽管说认为施行的人更为重要），明确了成文法自身也有其一定的意义。

作为其延伸，出现了认为有一定意义则暂且试行的想法。例如乾隆十年湖北巡抚晏斯盛提案如下：“市乡窃匪，积久渐为盗根。查律载，行窃二次者，罪止杖刺，多不知戒。请于杖刺外，令带枷悬铃充警。三年无犯，释除铃枷，仍照常点卯。再三年无过，即开除卯册，赏给资本营生。再犯照律分别绞流。至市村攫白之徒，又为窃贼之渐。而闯棍一种，霸占地方，亦与攫窃相为表里。应一并造册立案，交巡典、乡耆、保正，约束稽查。如有违犯，即照本罪加倍处治。”对此，皇帝下旨曰：“‘有治人无治法’。汝且试行看。”^[37] 皇帝虽然表示暂且试行，但从上文所述乾隆五年的事例中也可以看出，如果皇帝认为提案内容没有施行的意义的话当然会对其否定，而没有否定则意味着皇帝认为其具有一定的意义。只不过，始终都是施行者更为重要，所以打算姑且试行以看其效果。另外，虽然不清楚此奏请内容之后事情的发展情况，但从关于盗窃的再犯于乾隆二十五年制定了作为附加刑判处枷号的条例来看，^[38] 笔者认为此乾隆十年的奏请至少没有在全国范围内展开。

另一方面，上述乾隆十年的事例不清楚是否符合：即使有好的法律或制度，施行者一方出现问题的话，则会失去其意义。例如，乾隆后期在台湾发生林爽文之乱后，关于此后台湾统治的方式制定了总共十六条的善后事宜。该事宜由镇压反乱的福康安等上奏，经中央的探讨裁决，其中有几条包含后来被归为条例的新处罚规定。^[39] 在裁决该善后事宜时，皇帝下达了以下谕旨：“前因台湾地方，经柴大纪等贪纵废弛之后，百弊丛生。特谕令福康安于剿捕完竣后，将善后各事宜，详细妥议具奏。嗣据福康安等议定共十六条，立法固已周密。若该处文武员弁，果能实力奉行，原可永远无弊。但‘有治人无治法’。恐日久复视为具文，或竟阳奉阴违，则虽多立科条，仍属空言无益。”^[40] 皇帝对善后事宜的内容做出“固已周密”这样肯定评价的同时，也阐述了如果确能施行的话没有问题，但如果流于具文或者阳奉阴违不能施行的话，就没有任何意义。在这里，比起导入一些规定或制度，确能施行者更为重要，为了表达此意，使用了“有治人无治法”。

同样，道光元年在浙江省，巡抚就逮捕盗犯向道府寻求意见，将其回答内容让布政使和按察使探讨制定章程时，布政使和按察使在报告给巡抚的探讨内容中，提到了下面的内容：“惟查，‘有治法尤贵有治人’。浙省缉捕一项，成规载有旧章，又历年补议条款，亦复不少。而各属窃劫之案，总未少减。推原厥故，恐各该州县，未能实力奉行，以致捕盗良法，徒成纸上空谈，仍属有名无实。此次立定章程，应请严饬各州县认真尊办，毋得视为虚文。如有仍前怠玩纵事，窃劫频闻，即以捕务废弛，列揭请参，次则详请记过。各该府有表率之责，亦饬严行督缉，不时稽查，勿任阳奉阴违。庶匪类无可驻足，而盗风可期渐息矣。”^[41] 此处虽然不是“有治人无治法”，而是使用了“有治法尤贵有治人”，但其宗旨和上述史料无特别变化之处。即，关于盗犯的逮捕，相关规定虽然很多而犯罪没有减少的原因是官僚们对于这样的“捕盗良法”没有尽力去施行，所以此次新制定章程需要认真实施。其中言及“治法”指重视“治人”，或者是以“治人”为前提，施行者如果没有切实地遵守，即便再好的法律也无法取得效果。

关于法律制度能否带来切实的效果取决于施行者这一点，从法和制度方面考虑的话，法和制度自身潜藏着负面要素，根据运用的不同该负面要素可能会显现。关于这一点，不仅仅限于法和审判，而是适用于统治的一般情形，当时的官箴书《励治撮要》中有如下文字：“夫法所以防弊，而弊即生于法之中。立法者必除弊，然也而不尽然也。法与弊相辅相行。穷于法之所不能行者，往往赖弊以补救之。立法者，不求其法与弊所以相为维系之故，而规规然惟弊是禁。至日久禁弛，其弊终于不能禁。至于不能禁而仍其弊，则民知上之不能禁也，且肆无忌惮，而其弊滋甚。大概有一利必有一弊，是在因利察弊。以法救弊，求其有济，去其太甚。惟官执法而不泥于法，使民畏法而不入于法，求治之道，莫外于是。是非有治人不可。有治人而善用其弊，则弊皆法也。无治人而轻用其法，则法即弊也。”^[42] 该文中虽然出现了“治人”一词，但并未使用“治法”一词。然而，可以认为其整体宗旨与上文介绍过的史料指向同一方向，即：明确“法”和“弊”不是毫无关联而存在的，而是将二者比喻为互为表里的事物，“无治人而轻用其法”，即法律施行者明知不能恰当地实施却仍然实施，法则成为了弊害。而且作为法律担当的官僚，“执法而不泥于法”，即并非无论何种场合都顽固地遵守法律，要求官僚一边以法律的存在为前提，一边根据实际状况随机应变地处理。就统治来说，虽然承认了法的有用性，但由于根据其运用方法可能会产生弊害，结果仍然是实施的人更为重要。(www.xing528.com)

另外，至此确认过的“治人”，在上文介绍的浙江省章程的事例中，要求的不仅仅是实际执行逮捕的州县，也要求站在统率地位的府，即要求的不仅是在现场担当实务的下级官僚，也要求在监督统率地位的上司。关于这点，乾隆元年直隶总督奏请将皇帝引见时被判定为没有能力的州县官改用为教职或佐贰官，就此，皇帝下达了以下旨意：“自古‘有治人无治法’，而治人概不多得。譬如知县贤，则一县受其福。知府贤，则一府受其福。督抚贤，则一省受其福。然而十三省之督抚，已不能尽得贤能而用之，况府县哉。惟在督抚时刻以吏治民生为念，不存为己观望之心。则朕之百姓，庶乎稍有裨益耳。”^[43] 在此处，说明了很难确保所有统治官僚都是贤能者这一前提，特别是督抚者，时常考虑吏治和民生尤为重要。由于这是对总督上奏所下的旨意，对督抚的统治进行阐述自然是理所当然，但对督抚指出考虑“吏治”一事，也就是要求时刻考虑站在统率地位的督抚的作用。所以此处的“有治人无治法”不仅仅是指出了在现场担当实际业务的下级官僚，也指出了在统率下级的上司这一层级的人的重要性。

以上，围绕清代法律和审判等相关事宜，确认了“有治人无治法”或者类似表述在怎样的文脉中被提及。因为“有治人无治法”明确将“治人”和“治法”进行了对比，仅看字面，或许会产生“治人”才重要，“治法”不重要，即施行统治的人重要，相应的人存在的话，统治之法并没有那么重要之误解。但是就如前文所述，至少在清代，“治法”并没有被否定或者被轻视。莫若说，虽然认同为了统治的法和制度所具有的相应意义，但如“弊即生于法之中”所述，即便是法和制度，因其施行方法有偏差而会产生弊害，因此才认为担任施行的人尤为重要。换言之，为了实现统治，法和制度存在而且必要，但总归需要施行者有能力，以能获得这样的人为前提，更极端地来说，“治法”以“治人”为前提。在这个意义上，围绕当时的理解，笔者认为比起“有治人无治法”来说，“有治法尤贵有治人”^[44] 的表述更为准确。

关于运用法和制度时产生弊害一事，笔者认为基本上可以分为两个方向考虑。其一，如台湾善后事宜中有的“恐日久复视为具文”，单纯因施行者没有遵守而产生，时间久了纲纪松散似乎被视为主要原因之一。其二，如《励治撮要》里的“惟官执法而不泥于法”，是由在所有的场合都遵守而不能随机应变而产生。

而为了防止弊害的产生而被重视的就是上司的存在。例如，就复审制来看，将所有的案件都交给官僚制末端的州县官负责审理，根据必要上司逐级判断其处理的恰当性，由上司判断的连锁是从知府开始，向上至按察使、督抚、刑部、皇帝。当然，实践中并非所有的案件都递交到皇帝处，以“自明”的形式大致规定了这些案件需要递交到某阶段。而且，州县官首先作为亲民官在现场进行审判，然后递交至上司处复审时，基本上都是以下级官僚制作的审判原案的存在为前提来判断其内容的恰当与否。对于作为亲民官的州县官，知府以上的上司的立场基本上都是检查下属是否处理得当，如“知县贤，则一县受其福。知府贤，则一府受其福。督抚贤，则一省受其福”所述，如果要达到审判或者更广泛的说是达到统治的目的的话，对于越高位的官员越有必要确保其为有能之人，其顶点在理念上则设定为最优秀的皇帝。“治人”，不仅单单要求的是在现场担任实务的州县官，对越是高级官员越有此要求。

所以，当时的“有治人无治法”是以更为优秀的人成为上司这样一种“治人”理念所形成的官僚制为前提，在其下“治法”，即考虑恰当地运用具体的法和制度。这里的法和制度，就如反对“日久复视为具文”一样，在官僚制中首先被认为是应遵守的规定，但却不能因此就恒常地统御官僚制全体、并成为规范内容。莫若说，其仅仅只是以统治指针的形式揭示了方向性。^[45] 因此，不仅是上司，甚至连在现场担当实务的下级官僚的州县官，也被要求在必要时按照“不泥于法”来处理，而这正是作为“治人”的必要条件。而且，是否遵守法和制度，判断其是否恰当皆被委之于上司，由此，由上司判断这一连锁的顶点则是最优秀的皇帝，这一定位整体是确保统治正当性的构造。甚至可以说，虽然法和制度可以说是以指导手册的形式发挥功能，但整体上还是由更优秀的人进行个别判断。

如此，关于当时的“有治人无治法”这一想法，虽然上文是以清代的法和审判的相关事宜为中心探讨而得出，但这一表述与之前探讨的清代审判的复审制之间具有亲和性是很明显的。即，当时的审判是在以皇帝为顶点的官僚制中实施，在案件处理时，虽然构筑了整体上根据事情的重要性由更上层的上司判断的、系统性的复审制框架，在另一方面，对于各个案件要求个别进行判断，在此过程会出现对部分没有依据复审制或成文法处理的容忍。这与当时的“有治人无治法”的想法正同出一辙。总之，可以说，在各个案件处理中（不论是否依据法和制度），以存在能恰当处理的下级和能从高层次正确判断下级处理的合理与否的上司为“治人”存在的前提，此时进行的审判中被赋予“治法”之中心地位的是复审制。

而且，当时的审判说起来是以这样的“治人”为大前提，因此关于在其下面的“治法”，笔者认为，其形成过程和存在形态若何并非为重要的问题。例如，就复审制来说，如上文所讨论，并不存在将其整体都具体地给予依据的明文规定，换言之，是以“自明”的形式存在。作为复审制的一部分而进行的人命徒案，如同将其审结的功能从督抚变更为刑部时所制定的条例一般，可以依据一些具体的明文规定。或者如轻度命盗案件的处理般，虽然在中央级别几乎没有制定明文规定，但在省级别中，各省也可能以省例的形式摸索通过个别明文规定的处理方法将之制度化的情形。虽然其由来或存在形态各式各样，但无论如何，在进行审判时以某种形式构筑了其制度性，并发挥了相应的作用，但并不要求在所有场合下都被严格遵守。不如说，无论是下属还是上司，皆以恰当处理及判断这一“治人”作为前提，在其下作为“治法”，无论是制度还是法，都根据其必要性被取舍选择。清代的复审制，可以看作正是以这样一种方式被采用，即可被看做是在“治人”之下的一项制度吧。