如果当时的复审制不是由明文规定提供强有力的依据的话，那由此进行的审判的规范性特征，即：死刑由皇帝、流刑由刑部、徒刑由刑部裁决，由此成为确定判决并科以刑罚，这究竟在那种程度上被遵守？就此也并不能导出任何的明文规定。同样，关于审判的特征，例如那种只要依据程序即确保其判断的正当性这一种程序正义的想法在这种存在方式中并不是无条件被赞同。这些皆需要根据当时的实务、尤其是脱离复审制的审判实务来判断。
那么，在当时，脱离复审制的审判实务是怎样处理的呢？此处以笔者在他稿中论及的杖毙为具体实例再次探讨。[16]
所谓杖毙，是指将犯罪者用重杖击毙的死刑方法，以下介绍的事例都是官僚自行判断并选择杖毙的情形。在复审制中死刑是必须皇帝裁决的，所以官僚自行判断并选择判处杖毙自身，就意味着是从复审制脱离的处理了。
作为施行这种杖毙的事例之一，可以举雍正七年在浙江省发生的违反伦常（谋杀尊亲）案件。[17] 在该案件中，听闻案件发生的浙江总督立即特派杭州府知府进行调查，并收到报告内容如下：“该犯素患疯癫，不时举发。正在发狂持刀之际，伊母谢氏向前夺刀，致被划伤头颅额面。验明尚可医治、不至损命。已将该犯收禁。”接此报告的总督，提到此犯罪行为应适用的律文之刑律斗殴之“殴祖父母父母”条的律文：“凡子孙殴祖父母、父母，皆斩”，又以“今赵圣千持刀伤母，虽系素患疯癫。但此等狂疾悖乱之人，不可一刻姑容圣世。若由县府成招具题，反使得苟延时日”，命该县将犯人赵圣千直接杖毙（“臣等已饬该县，将犯立毙杖下”），并以奏折将该事报告给皇帝。皇帝对于此，给予了“甚是。应如是料理”的朱批[18]。
此处，“由县府成招具题”意味着这个是从末端的县开始逐级审理最终请求皇帝裁决的复审制程序。正如总督所提到的，本次的案件如果按律文的规定应该判处斩立决，因此即便是复审制的程序也可能会提出死刑。但是总督为了快速执行死刑，回避了这样的复审程序，直接命令县施行杖毙，同时将此上奏给皇帝。由此，这里所进行的程序，可以说是在作为当时审判制度的复审制的基础上，从快速判处刑罚这一案件处理的恰当性的角度回避了该程序，通过选择杖毙而以完全不依照复审制的形式提出了死刑。而且，虽说是事后，但也报告给了皇帝，由此，不能说是总督这一人的独断，皇帝也对总督的处理表示了赞赏。
接下来介绍的事例，是雍正十年在广东省发生的瑶人抢劫杀人案件。[19] 在该案件中，由于“独猺人则畏鞭扑、不畏斩杀”，由此，广东省的总督和巡抚称：“查赵云秀、赵云武、盘端贱三犯，强劫杀人，原无可宽。……将三犯带至大布村中，传集猺甲、猺目、猺众，立毙杖下，以敬众猺。……实因猺性迥殊，欲得民安盗息，不得不因地制宜。理合据实奏闻”，由此将猺人三名犯人杖毙，并上奏皇帝报告。在上奏中，对于此次事件的处理，提到“据该县、府、司道，起获正赃，历审明确，律拟招解前来”，由此可知此案件是按照由县到督抚的通常的复审制程序处理的。另外，从督抚所述的“赵云秀为首起意，赵云武刀斫事主致命三伤，盘端贱铳杀事主，律应斩决，均为法所难宥”来看，此案应该是在复审各阶段中被定拟为依刑律“强盗”条而斩立决的。[20] 对于此上奏，皇帝所批如下：“览。卿等酌量合宜办理。杖毙与斩决同正法也。若无□□灭口情事，未为不可，应具题者照例题奏”（□为无法判读字）。
这个案例是在推定为死刑的案件中，督抚自身在审理时选择了杖毙，可以认为从县到督抚是施行了包含根据律文拟罪的复审制的程序。另外，这个案例虽然和上述案例相同——即使是复审制的程序，其中也可能带入死刑，但其主要是鉴于瑶人的特殊性，从告诫其他瑶人这样一种一般预防的角度出发选择了杖毙。而且此案件也向皇帝报告了，皇帝也没有对督抚的处理给予否定的评价。
从皇帝来说，不如说是在将律文规定的死刑执行方法的斩决与杖毙同样视为死刑的基础上，要求在必要时做恰当的处理，这个处理如果是指“应具题者照例题奏”的话，就不是单单指死刑的执行方法，而是包含了判罚斩决、杖毙等审判的程序和过程。如果用题本上奏是复审制程序的一环的话，斩决或者杖毙的选择就意味着是否用复审制处理案件这样一种重大程序上的选择。这样的选择如果是由皇帝所示，那将复审制看作为当时的审判制度时，这至少是一种只要皇帝这样的高位者同意的话就很容易推翻的制度。从这个意义上来说，所谓的复审制，不是处理案件时绝对需要依据的制度，不如说是相对依据，换言之，不过是有必要依据时才依据的制度。而且作为臣下的督抚也正是因为如此看待复审制，所以以事后报告的形式选择了杖毙。
以上两个都是省之长官——督抚的事例，也有由统治行政区划末端的州县之官执行杖毙的事例。例如姚莹这一人物，就自己在知县任中执行的杖毙（应该是嘉庆二十二年冬[21]）有以下描述。“董公督闽，患漳、泉二府多械斗劫掠。余为龙溪令，亲捕得渠魁五人。讯其案，皆数十起，既承伏，召其族长，于庭诘之，各具状请罪。一日杖毙之，尸诸城门。凶徒股栗，皆逃出境。巡抚史公，以不如制疑之。”[22] 从巡抚对姚莹执行的杖毙抱有疑义来看，可以想象姚莹事先并没有提出该方案，也没有获得批准，不仅如此，作为上司的巡抚很有可能认为这是部下的专断。
对此，姚莹对自己选择杖毙有如下辩解：“漳人苦斗久矣。凶狠之徒，岁尝杀人数百如儿戏，官军莫可如何，吏捕率不得正凶。今幸捡之。若逐案传质按问，则系累必数百人，非除暴安良本意。且漳州距省六百里，审转招解，经时即依律治之，凶民无由知儆。今朝捕而夕诛之，万民环堵。所谓‘刑乱国用重典’耳。”
此处，姚莹考虑到让相关人员参与审判较为麻烦、程序上也费时间等复审制存在的问题，在此基础上，从对犯罪严厉处决的观点，回避根据律文处罚而选择了杖毙。
据姚莹所述，听闻他辩解后的总督作出了以下的回应：“独公闻而韪之，每守令至漳，必语曰‘治法可问姚令’。又以逃凶积案，疏劾同安、漳浦、长泰三令，而于龙溪则曰‘龙溪积案亦多，惟该令姚莹洁己奉公，宽猛兼施，境内遂无械斗抢掳之案。臣等仰体皇上爱惜人才至意，未经并参云’”，如此评价了他选择杖毙一事，不仅并未将其视为不当，而且将其作为有才之人，希望其他官僚应当效仿，同时将其从因积案而被弹劾的对象中剔除。(www.xing528.com)
姚莹在选择杖毙时，考虑了根据复审制处理案件产生的弊害。因此可见，这个杖毙是可以被视为在判断是否以复审制处理案件这一大的手续中选择的结果。而这样的选择，如同该案中巡抚所抱有的疑虑一样，始终包含以下这种可能性，即：因复审制的上司由此认为部下专断而被否定。但是另一方面，就如总督对此次杖毙的评价一般，即便是事后的报告，上司如若容许，部下以自己的判断不依据复审制处理案件也没有问题。
上文再次介绍了在前稿中提到的杖毙的三个案例，可以看到：官员在这些案件中，重视作为案件处理方法的复审制以及在其过程中定拟时所使用的律例的规定，并在比较考量这些因素之后选择了杖毙。不管是哪个事例，都没有将案件呈给皇帝或上司，又可见到对律的言及，由此看出：从当时官僚的立场来说，作为案件处理的方法首先被考虑的是，将根据律例定拟作为根本的复审制。在此基础之上，在由复审制就该案件不能恰当判处这一认识下，作为更能恰当判处刑罚的方法选择了杖毙。
再者，这里所说的恰当科刑是指，从回避复审制而选择杖毙来看，这意味着不是单单只针对犯罪量刑，而是包含为判处刑罚的过程，即包含了审判的程序。这意味着，在当时的审判实务中，并不一定区分“选择某种程序”和“判处某种刑罚”——即实体法的对应部分和程序法的对应部分——而是将它们一体化了。[23] 可以认为官僚斟酌了从作为统治者的立场出发希望根据怎样的程序判处怎样的刑罚，其结果是：如果认为用复审制不能实现恰当的科刑时，就探寻其他方法，而方法的其中之一就是杖毙。
因此，在选择杖毙比复审制更能恰当地实现适当的科刑这一认识中，杖毙的正当性得到了保证。可以说，在与复审制的比较中，如果是能实现更恰当的科刑的方法，其选择也并非止于杖毙。或者说，即便是适用复审制处理的场合，为了实现恰当的科刑，作为与杖毙等其他方法比较考量后的结果而选择了复审制。正如皇帝对指出判处死刑时需要皇帝裁决的总督所言的“一公无事不可为”一般，[24] 无论用怎样的方法，只要能实现各个具体的恰当科刑则能确保其选择的正当性，也就是说，这里并不存在依据一些外在的规范或被构建的制度来确保其正当性的构造。如上文所探讨，作为制度的复审制并不以明文规定为其强有力的依据，不过，从其内容来看其并不具有如下特性，即：只要依据复审制，官僚判断的正当性则得以保障。
另一方面，关于恰当科刑，在考虑选择程序时的官僚如何获取其判断正当性时，包含皇帝在内的上司的存在不容忽视。
例如，在上述三件事例中，含皇帝在内的上司对下级官僚选择杖毙这一行为都给予了支持或者容许，下级官僚并非是在上司不知晓的情况下秘密执行杖毙。而且，正如在第三个事例中所见，对于知县姚莹所执行的杖毙，巡抚“以不如制疑之”，也就是说，处于下级官僚立场者为了恰当科刑选择了复审制以外的方法时，其选择如果不能得到上司的支持，则可能会被认为是该下级官僚的专断。所以，在这种情形下尤其需要上司的支持。[25]
那么相反地，下级官僚选择了复审制的话，情况又会如何呢？关于这点，从脱离复审制的杖毙在某些情形下得到了上司的容许这一点来看，很难认为选择复审制会被上司无条件地评价为恰当科刑。而且在实践中，例如作为杖毙事例之一介绍过的乾隆三十二年在江苏省发现的僧侣犯奸一案中，两江总督定拟以加重处罚的形式发配并上奏给皇帝后，[26] 皇帝下达了如下谕旨：“高晋奏，审拟江宁不法僧人恒昭奸诱民妇一折，谨请改发伊犁，所办殊属轻纵。此等淫恶劣僧，久为地方风俗之害，一经败露，即当立予杖毙，以示惩儆，何得更为宽贷。……此案该督，即遵旨执法办理完结，并不值交部核复，更增谳牍也。”[27] 在此案中，皇帝为了实施更重的处罚命令总督采取杖毙，正如其所言之“并不值交部核复，更增谳牍也”，其与毋庸施行作为复审制一环的刑部审理是相呼应的。因此，在该案中，总督虽然打算在复审制的框架内处理，皇帝则否定了执行总督层级以上的复审制程序而直接命令杖毙。如同这个事例所明确的：作为案件的处理方法选择复审制并不一定能被上司评价为恰当科刑，而上司所要求的正是需要下级官僚在必要时选择脱离复审制的方法。
综上所述，下级官僚能否实现恰当的刑罚判处，不在于选择了怎样的方法；不论选择了怎样的方法，最终都是由上司来判断。换言之，下级官僚处理的正当性不是由制度或程序担保，而是由上司这个人来担保。而且，判断下级官僚处理恰当与否的上司还有其上司来判断该下级处理的正当性，然后此人之上游还有上司存在，形成一种“上司—下属”的连锁结构，而居于顶点的则是皇帝。从最为优秀的人担任顶点的皇帝这一理念性的结构来说，在这里有最为恰当的判断的存在的可能性，而且以皇帝的最终判断作为终点这样一种形式，通过上司判断下级处理的恰当性这样连锁性构造构成了当时的审判。当时的审判并不是由构成人员全体一律遵照某种制定的共有规则来确保正当性的，而是以人的能力存在优劣作为前提，越是重要的案件越由优秀人员通过个别的判断来确保其审判的正当性，可以说是显著地以依靠人的形式展开。而且将其系统性地实现的是：原则上根据推定的刑罚轻重为基础，在官僚制内将案件层层呈报给上司再行审理的复审制。
在这样的构造中，从下级的角度，怎样面对上司，不仅是对其本人官场生涯而言颇为重要，对实现恰当的审判也很重要。关于这一点，作者在考察清代刑事审判中州县官可以采取的选项中，明确了对于州县官来说上司的存在有非常重大的意义，根据上司干预与否，其处理不同；而且在上司与下级的关系中，下级要考虑的本身就是上司的意向。[28] 同样的，作为当时官僚指导手册的官箴书也在解说如何应对上司这一方面占了大量的篇幅。这里就介绍具有代表性的官箴书之一的汪辉祖的《学治臆说》中“事上”一文：“获上是治民第一义，非奉承诡随之谓也。为下有分，恃才则傲，固宠则谄，解取咎之道。既为上官，则性情才干，不必尽同，大约天分必高，历事必久，阅人必多。我以朴实自居，必能为所鉴谅。相浃以诚，相孚以信，遇事有难处之时，不难从容婉达，慷慨立陈。庶几可以亲民、可以尽职。”[29] 此处阐述了以上司相对优秀、经验丰富为前提，得其意为统治之必要，与阿谀追从并不相同。不论是下属推动上司，还是上司广泛接纳下属，如果下属与上司能达成心意相通的状态的话，上文介绍的姚莹对杖毙这种选择果敢的处理则成为可能。但是，如果没有达成这样的状态的话，与是否依据复审制无关，下级认为甚好的选择就有被评价为“恃才则傲”的危险性，同样地从姚莹的事例中可以推测出有受处分的可能性。如果不是地方官则不可能审判，而为了做出恰当的审判，可以说下级有必要首先“获上”。[30]
不过，这样的存在方式，一方面因为下级要考虑上司的意向再行动，上司的资质和应对等因素可能会导致不能进行恰当审判的危险性。关于这点，在上述的别稿中，介绍了民国时期的一个事例，沈葆桢命令，在抢劫案件中即使无法获得犯人的招供也将犯人执行就地正法，下级官僚按照其意思处理的结果是导致了众多无辜民众被逼死。[31] 除此之外，道光二十九年四川按察使张集馨在将规定盗案通禀的章程导入四川省时，举了如下事例：“（道光）二十五年，简州一属劫案至三百余之多，皆未通报。……是时献山相国督蜀，专务粉饰，属吏仰体上意，率多讳匿，是以盗贼充斥，生民涂炭”。[32] 正如该事例所示，在上司资质或应对方面有问题的情况下，就会直接导致下级官僚出现不恰当审判的结果。并且上司的下级官僚不止一人，坏的影响也会非常大。就上司的位置来说，由比下级更为优秀的人胜任尤为必要。
当时的审判虽然是由以皇帝为顶点的官僚制来承担，一方面为了实现恰当的审判，以针对各个案件逐个处理为根本；另一方面，整体上构筑了对于需要判断的案件上司可以判断恰当与否的系统性复审制的框架。而且，这样的存在方式被看做是“自明”的，因为在考虑上司存在的意义时，可以说是依据了有能力的人才有可能做出更恰当的处理这样极为常识性的单纯的感觉。正如上述汪辉祖所言，当时存在对上司相对优秀的这样一种认识，如果是这样的话，上司一方就能做出更恰当的判断，而且希望让上司来判断更为重大的案件，这在当时被视为理所当然的。而且，这样一种对下级而言的上司的存在的累积整体构筑了官僚制。在这样的官僚制中进行审判的话，那么复审制，在整体上虽然可以看作是精致的、系统性的，但实际上应当是在“上司—下属”这样的关系中按案件个别具体处理的集合。在这样的存在方式中，设定一些外在的明文规定，选择让优秀的上司和并不优秀的下属一律遵循这样的方法本身就不自然，更不用说将被视为最优秀的皇帝也置于这些明文规定下。若做如是选择，那才正需要一些正当化的论说，而在当时的中国并没有如此选择。不如说正是选择了如下一种无论谁都会想到的、朴素的、自然的应对，即：分别各个不同案件，以每次由更优秀的人承担更多的责任这样一种形式来处理。而这种选择不需要由任何明文规定来提供依据，而是以个别实务的累积这一形式构筑的复审制，即以“自明”的形式继续存在了。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
