民法典解析：建设工程承包转包操作

根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。民法典第791条第2款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

实践中需要区分内部承包与转包。内部承包与转包的区别在于企业是否实质地参与项目的管理，具有以下差别：（1）承包人的身份不同。转包承包人不是企业的员工，与企业之间没有劳动合同关系；而内部承包人必须是企业内部员工。（2）在内部承包下，承包人作为职工身份，只提供管理劳动，不需要为工程项目垫资；而转包的情形下，项目运作资金全部由承包人负责。（3）内部承包情况企业实质性地参与工程管理，并拥有对项目的最终控制权。（4）内部承包的承包人一般只承担部分或者全部项目的盈亏风险，对其他不可控的风险则由企业承担；而转包的项目风险责任全部由承包人承担，包括项目盈亏风险以及不可抗力和意外事件造成的项目运作风险。

在此还要区别“挂靠”和“转包”的区别。挂靠和转包在某些表现形式和要件上，存在高度相似或重合。但从性质上分析，挂靠本质上属于借名经营，而转包是合同权利义务的概括转移。实践中可从以下几个方面进行区分：（1）工程的来源及发生的时间不同。转包一般发生在转包人取得承包权之后，工程来源于转包人；而挂靠一般是在被挂靠人订立建设工程合同之前或者同时就形成借用资质的意思表示，工程来源于挂靠人。（2）涉及的工程范围不同。转包既可以直接将工程进行整体转包，也可以将工程支解后以分包名义分别转包；而挂靠是挂靠人直接以被挂靠人的名义承包整体工程。（3）施工主体的名义不同。挂靠施工中，因为存在借名行为，在对外关系中表现为发包人和被挂靠人之间的关系；而在转包关系中，转承包人一般以自身名义进行活动。（4）对原施工合同效力的影响不同。一般而言，转包行为不影响发包人与承包人之间施工合同的效力问题；挂靠人借用施工企业资质与发包人签订的施工合同的行为，通常会导致施工合同被认定为无效。（5）对项目管理的风险控制力不同。在转承包关系当中，转包人系工程的来源方，对于工程项目整体情况较为了解，转包时对于承包人的选任有较大决定权，故对于工程项目后期的风险控制力较强；但在挂靠与被挂靠关系当中，由于工程来源系挂靠人，被挂靠方对于项目整体情况不一定十分了解，工程获取后直接由挂靠人独立操作，被挂靠方对于项目后期的风险控制力较弱。当然，前述只是针对一般情况而言，实践当中，具体情况可能或因不同个案而略有不同。

民法典第806条为新增条款，规定了发包人和承包人的法定解除权，分别取自于2004年最高人民法院发布的《建设工程施工解释》第8条四种情形中的第四项，第9条三种情形中的第二、三项，之所以减少了第8条中的前三种情形和第9条中的第一种情形，是因为前述这几种情形均可见于民法典合同编的通则部分，民法典第563条明确规定了合同可以解除的六种情形（因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形……），仅保留最能体现建设工程特征的适用情形，也是为了保证民法典的体系逻辑不出现矛盾。同理，民法典第806条之所以删除了2004年最高人民法院发布的《建设工程施工解释》第10条的最后一句，“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”，也是因为此条并非仅适用建设工程合同独有的规定，而是因为相关处理规则在民法典合同编的通则部分第584条（“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”）已经作出了规定。(www.xing528.com)

建设工程转包不仅违反了法律的禁止性规定，影响了承包人与接受转包方的利益，也违反了发包人与承包人之间的合同，损害发包人利益，承包人对发包人构成违约。根据民法典第806条第1款规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。”合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

建设工程由于其特殊性，在合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，包括经修复后可以达到质量合格以及经修复后仍不能达到质量合格两种情况，相应地参照民法典第793条的规定处理：（1）建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；（2）建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：①修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；②修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。