监理人违法失职，造成发包人损失，如何解决？

建设工程监理，是指由具有法定资质条件的工程监理单位根据发包人的委托，依照法律、行政法规及有关的建设工程技术标准、设计文件和建设工程合同，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人对工程建设过程实施监督的专门性活动。为了加强对项目建设的监督，保证投资效益，维护国家利益和公共利益，国家对于特定的项目规定了强制监理，并明确了强制监理的范围，根据《建设工程质量管理条例》第12条的规定，下列工程必须实行监理：（1）国家重点建设工程；（2）大中型公用事业工程；（3）成片开发建设的住宅小区工程；（4）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；（5）国家规定必须实行监理的其他工程。

监理人实行资质等级管理，工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理，也可以委托具有工程监理相应资质等级并与被监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关系的该工程的设计单位进行监理。

根据民法典第796条的规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。采用书面形式订立委托监理合同，有利于明晰发包人与监理人之间的权利、义务关系，确立各自的责任，使监理人能够更好地对承包人的行为进行监督管理，保证工程质量，保证建设工程按期保质交付使用。工程建设监理合同一般应当包括下列条款：监理的范围和内容、双方的权利与义务、监理费的计取与交付、违约责任以及双方约定的其他事项。根据《建设工程质量管理条例》第37条的规定，工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。工程建设质量不合格，通常既与承包人不按照要求施工有关，也与监理人不按照合同约定履行监理义务有关，在这种情况下造成发包人损失的，承包人与监理人都应当承担各自的赔偿责任。

在建设工程实施过程中，监理人如有违反法定职责的行为，将会导致承担以下法律责任：

（1）对于涉及建设工程安全、质量强制性标准的监理事项，承包人知道或者应当知道监理人的行为违反法定工程安全、质量强制性标准的，应当视为监理人超越法定职责权限的无权代理行为，而非有权代理情形下的滥用代理权行为，而且因承包人明知或应知监理人无权代理，也不构成表见代理，其行为后果不及于发包人。承包人与监理人串通损害发包人利益的，依据民法典第164条第2款和建筑法第35条第2款的规定，由承包人与监理人向发包人承担连带赔偿责任；无证据证明承包人与监理人串通的，依照建筑法第35条第1款的规定，由监理人、承包人按照各自的责任大小分别向发包人承担相应责任。(www.xing528.com)

（2）对于虽涉及建设工程安全、质量的监理事项，但承包人不知道或者不应当知道监理人的行为违反法定工程安全、质量强制性标准的，监理人、承包人依照各自过错责任大小分别向发包人承担相应责任。

（3）对于不涉及建设工程安全、质量强制性标准的其他代理事项，只要监理人的行事范围未超出发包人的委托范围，仍应属有权代理，其行为结果亦归属于发包人。发包人认为监理人滥用监理权的，可依民法典第164条第1款要求监理人承担民事责任。

（4）鉴于委托监理合同中通常将监理人依法履行监理职责作为其合同义务，监理人违背法定职责的监理行为同时也构成违约，因此造成发包人财产权益损害的，发包人可依据民法典第186条的规定，有追究监理人违约责任或者侵权责任的选择权。如果监理合同对监理人的违约责任有限额约定，而发包人的实际损失大于该限额时，发包人可选择采用追究监理人侵权责任的方式规避上述责任限额约定。

注意在以下例外情形下，除非有发包人特别授权、事后追认或者成立监理人对发包人的表见代理，监理人的行为后果不应当及于发包人：（1）监理人的指令不属于合同变更内容；（2）监理人的指令属于合同变更内容，但是不属于监理人监理权限；（3）承包人未予拒绝而依监理人的违法指令实施施工。其中对监理人发出的违法指令发包人存在过错的，监理人的行为后果部分及于发包人；（4）监理人违法监理行为违反建设工程安全、质量强制性标准；（5）监理人与承包人串通损害发包人利益。