建设工程转包、违法分包合同被确认无效，管理费如何处理？

在我国，由于长期存在建设工程实践中建筑企业资质的管理规定，众多没有资质的市场主体出于利益的考量往往会采取转包、违法分包、挂靠的方式进入建筑市场。而在这些通过转包、违法分包、挂靠签订的合同中，转包、违法分包、被挂靠人通常会与实际施工人约定上缴或扣除某个比例或数额的“管理费”，从而赚取一定的差价。

2004年最高人民法院发布的《建设工程施工解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”所谓“非法所得”，是指单位或个人通过非法行为、不正当方法、损害他人利益情况下所取得的利益。依据该条款，管理费往往会被认定为“非法所得”，但是在审判实践中，却鲜有法院按本条规定将管理费予以收缴。

鉴于民法典已删除民事责任条款中有关收缴非法所得的规定，为确保法律体系的完整和协调、防止出现矛盾，司法解释中的相关规定亦不能再予以适用，最高人民法院在2020年12月30日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中，已经删除了2004年最高人民法院发布的《建设工程施工解释》第4条的内容。

虽然今后即使发包人收取了管理费但实际并未进行管理，法院也不应对其收取的管理费予以收缴，但是法院对非法所得不予收缴并不意味着法院对民事审判中发现的违法行为放任不管，对于违反行政法或既违反民法又违反行政法的，如对转包、违法分包等建设违法行为，更宜采用行政处罚方式予以制裁。建筑法第66条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书……”；第67条第1款规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条第2款的规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第153条第1款及第791条第2款、第3款的规定，认定无效。在转包、违法分包合同无效情况下，如果因为自身没有资质或不具备施工能力等，将工程转包、违法分包给具有资质或具备施工能力的实际施工人，转包人、违法分包人实际严格按照“无效合同”约定履行了管理义务，且约定了合理的管理费标准，转包人、违法分包人主观上不具有赚取“管理费差价”的主观恶意，则此种情况下，可以结合当事人签订合同之初的真实意思表示及合同履行情况，将管理费认定为工程价款的一部分，工程管理费对应的是工程管理义务；若转包人、违法分包人主观上想通过转包、违法分包工程，赚取管理费差价；或者即使转包人、违法分包人履行了部分管理义务，但是管理费标准明显约定过高；或者转包人、违法分包人没有履行管理义务或仅履行很少一部分管理义务，则此时如果将管理费认定为工程价款的一部分，显然不符合当事人签订合同之初的本意，也有违我国民法中的公平原则与诚实信用原则，此时依法应当不予保护。(www.xing528.com)

在司法实践中，建设工程转包、违法分包合同被确认无效后，对于已经收取的管理费及尚未收取的管理费应当如何处理以及管理费是否属于工程价款的一部分等问题，通常可以参照以下处理规则：

（1）全额支持管理费：①涉案合同虽然无效，但是涉案工程验收合格，双方在参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿时，亦应当参照合同约定对属于工程价款的管理费进行结算；②总包单位所收取的管理费中有其必要的管理支出，不同于不进行管理而仅通过转包获取非法利益的情形，并且涉案工程均已竣工验收合格，因此应参照合同约定对属于工程价款的管理费进行结算。

（2）酌定支持部分管理费：①根据施工单位对项目进行管理的实际情况，酌定计取管理费；②根据合同双方当事人对涉案合同无效的过错程度，自由裁量确定管理费金额；③综合考量项目管理的实际情况及合同无效的过错程度，酌情认定管理费比例。

（3）不予支持管理费：①合同无效，管理费收取没有法律依据，并且基于利益平衡和公平公正原则的考量，收取的管理费应当予以返还；②由于转包合同无效，双方关于管理费的约定亦无效，因此转包人主张管理费没有法律依据，不予支持，已经收取的，应予返还。