民法典指引：建设工程解决方案

法律适用导读

依法必须招标的建设工程未履行招标投标程序违反法律法规的强制性效力性规定，建设工程合同无效后，承包人要求发包人返还工程质量保证金与履约保证金的，应予以支持。

本案争议裁判(www.xing528.com)

最高人民法院审理认为：1.关于建设工程施工合同无效的认定依据是否有误的问题。原审判决认定案涉工程属于依法必须招标投标的建设工程，因未履行招标投标程序，故案涉合同违反法律法规的强制性效力性规定而无效。虽然山西昊晖公司主张案涉工程系实际施工人赵某、薛某挂靠在南通常青公司名下施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立建设工程施工合同而无效。但山西昊晖公司提供的证据不足以证明赵某、薛某与南通常青公司之间为挂靠关系，故山西昊晖公司的该再审理由，不能成立。

2.退还质保金和履约保证金是否有误的问题。关于质量保证金问题。《建设工程质量保证金管理办法》第2条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第8条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案中，双方约定的缺陷责任期为1年，原审查明2013年9月9日山西昊晖公司在未经竣工验收的情况下，接收案涉工程并交付业主（购房人）使用。即，案涉工程虽未竣工验收但至2015年2月4日一审立案时，已实际投入使用超过一年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第14条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，原审法院将质量保证金计入总工程款中，并无不妥。关于履约保证金问题。施工合同第8条约定：本工程需缴纳合同履约保证金1000000元，合同签订后2日内交付，酒店工程主体二层封顶后一周内一次性返还。南通常青公司按约定支付了该款项。因案涉合同无效，根据合同法第58条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应予以返还。南通常青公司要求山西昊晖公司返还该履约保证金，原审法院予以支持，并无不当。