合同未采用书面形式如何处理？民法典指南

根据民法典第789条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。书面形式是合同书、信件等可以有形地表现所载内容的形式。以电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。建设工程合同一般具有合同标的额大，合同内容复杂、履行期较长等特点，为慎重起见，法律规定建设工程合同应当采用书面形式明确双方的权利义务。书面形式的合同由于对承发包双方之间约定的权利义务都有明确的文字记载，能够提示双方适时地正确履行合同义务，当发生合同纠纷时，也便于分清责任，正确、及时地解决纠纷。

建设工程合同没有采用书面形式，应当视为合同不成立。依据民法典合同编第490条第2款的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本款对应采取书面形式订立而未采用书面形式订立的合同的效力问题进行了规范，此时合同成立的要件为“一方已经履行主要义务、且对方接受”，考虑到民法典第789条规定建设工程合同为书面合同，因此对于建设工程双方而言，若合同未采用书面形式，则需要满足民法典第490条第2款规定的上述两个要件，合同才可成立。

实践中，工程建设当事方多采用合同书的形式订立合同。鉴于建设工程涉及公众安全，为了维护公共利益，同时也为了规范建筑市场秩序，保障建设工程合同当事人的合法权益，国家相关部门相继发布了建设工程合同示范文本，向全国建筑行业推荐使用，并根据建筑业的发展变化而不断地进行了修订。当事人也可以选择有关的合同示范文本作为参照订立建设工程合同，例如，《建设工程项目总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）、《建设工程勘察合同（示范文本）》（GF-2016-0203）、《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）、《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF-2015-0210）、《建设工程造价咨询合同（示范文本）》（GF-2015-0212）、《建设工程监理合同（示范文本）》（GF-2012-0202）等。(www.xing528.com)

在争议解决实践中，书面形式的建设工程合同对于法官迅速准确判断当事人双方诉讼主体地位及权利义务关系以定分止争具有重要作用。因此，在建设工程合同纠纷中，建设工程合同一直被作为核心证据提出。在没有签订书面建设工程合同的情况下，法院通常根据案件情况判断是否建立了事实上的建设施工合同关系，需要由主张权利的一方当事人举证证明要约内容和承诺过程、没有签订书面合同的原因、实际履行情况，包括承包方式、取费标准、施工现场的管理、财务管理、人事管理和税费的处理、建设工程的验收和工程款结算等方面的事实，综合进行全面分析后进行认定。

在解决争议时，遇到建设工程合同没有采用书面形式的，对于已进行或完成施工建设工程，可根据民法典第490条第2款的规定予以解决：（1）对已施工的工程，认定合同已成立，对施工的工程质量合格的，如合同有效且能够根据当事人举证确定双方对工程价款有约定的，则按照当事人约定支付工程价款；（2）如合同无效，则参照当事人约定，折价返还施工方；（3）如当事人不能举证证明双方对工程价款达成一致的，按照市场造价进行鉴定的方式确定支付工程价款或折价返还的金额；（4）已施工的工程质量不合格且无法修复或修复后仍不合格的，施工方主张支付工程价款的，法院不予支持。