互联网金融的发展既有我国的特色,也有域外先进的实践可供借鉴。故在讨论互联网金融的监管对策时,应该也有必要借鉴他山之石。本部分主要以国际上现行的主要互联网金融形式及其代表性监管思路进行总结,以期为我国互联网监管提供借鉴。
(一)第三方支付
就第三方支付的监管制度而言,世界范围内主要形成了以美国、澳大利亚为代表的自由放任管理模式;以英国、卢森堡为代表的审慎管理模式以及以新加坡、日木为代表的折中管理模式。
1.以美国为代表的自由放任管理模式。美国第三方支付法律机构的业务模式与我国存在相似性。其支付体系均建立在既有银行账户基础上,用户须通过已有银行账户将资金转入账户中用于支付,转入款项可保留在账户内用于使用[23]。美国对第三方支付监管采取较为宽松的态度,在联邦层面上并没有专门性立法,仅在反洗钱法中有相关特别规定,主要由各州进各自进行立法。自2000年以来,美国已有40多个州参照《统一货币服务法案》颁布了适用于本州非金融机构货币服务的法律。另外,《美国金融改革法》《隐私权法》《统一商法典》4A编和《电子资金转移法》等法律法规,也从不同角度规范了第三方支付机构的电子支付清算活动[24]。
从美国各州对第三方支付的监管思路来看,其主要通过对支付运营商提高准入门槛和主体监管的方式规范支付运营商。在第三方支付机构的定位上,美国监管模式认为第三方支付机构并非传统意义上的银行类存款机构。其把从事第三方支付的企业认定为“货币服务机构”,即从事货币转账或货币服务业务的一般企业[25],所以从法律上不需要申请银行业务许可,但其开展业务须取得各州颁发的资金转移许可证。
在市场准入监管方面,美国的《统一货币服务法案》从投资主体、营业场所、资金实力、财务状况、业务经验等方面对第三方支付机构作了要求[26]。同时,其将平台沉淀资金视为平台对投资者的负债,纳入美国联邦存款保险公司的监管范围[27]。在市场退出机制上,《统一货币服务法案》规定,存在违法行为、重大过失行为、无力偿还债务等情形的,监管机构可以终止业务或撤销已经颁发的业务许可证[28]。
2.以英国为代表的严格监管模式。在欧盟,第三方支付机构被定位为电子货币机构,其提供的服务包括发行电子货币和提供支付服务。欧盟将第三方支付机构区分为专门从事第三方支付业务的支付机构和同时从事支付业务与电子货币发行业务的电子货币机构,两类机构分别受到不同法律的规范[29]。为规范第三方支付企业的审慎监管,欧洲议会和欧盟理事会制定了2007年《支付服务指令》和2009年《电子货币指令》,对电子货币机构从事支付和发行电子货币服务在许可证、资本金、退出机制等方面提出了较为严格的要求[30]。
在第三方支付领域,英国建立了以《支付服务条例》《电子货币条例》为代表的较为完善的法律体系,将监管重点放在第三方支付的提供者(电子货币发行机构)的资格身上,通过发放许可证实现对第三方支付的严格控制,规定从事电子货币业务必须经过核准。根据《电子货币条例》规定,要获得电子货币机构资格,申请者须向所在金融管理局提交一份包含经营方案、商业计划、初始资本金证明、资金保障措施的说明、公司治理结构与内部控制制度的说明、内部反洗钱制度的说明、持股结构、审计师、总部地址等内容在内的申请材料,对于未获得许可证的机构严格禁止从事相关业务[31]。同时,从事电子货币业务的机构必须满足《电子货币条例》规定的初始资金要求并维持足够的持续性资金,以保证机构的稳健运行[32]。
在市场退出领域,《电子货币条例》规定在特定情形下,如获得许可12个月内没有开业、通过虚假手段获得许可、违法开展业务,监管机构可以撤销业务许可。
3.以新加坡、日本为代表的折中监管模式。早期的新加坡和日本均将第三方支付纳入银行法体系严格管理,禁止非银行金融机构进入。后随着第三方支付市场的发展,两国立法态度趋于宽松,通过专门立法逐步放松对第三方支付机构的市场准入限制,并且只对规模较大的第三方支付机构实施市场准入限制。两国的法律实践其实代表了第三方支付管理的国际趋势,由于第三方支付从事的业务与银行等金融机构的业务较为类似,为控制风险,各国对从业者采取较为谨慎的态度。随着第三方支付的逐步成长壮大,各国意识到了第三方支付对各国经济产生的促进作用,于是及时从立法方面着手,放松对第三方从业资格的限制[33]。
以日本为例,日本早期仅允许银行依法从事货币资金转移业务,其他机构则需取得专项业务许可;直到2009年《资金结算法》出台后才逐渐放松了货币转移业务的要求与限制。依据该法规定,从事货币转移的第三方支付机构属于“资金转移商业经营者”,受日本金融厅监管。但尽管如此,日本也并未因此将第三方支付机构与金融机构等同起来实行金融监管。一方面,日本虽然开放了货币转移服务市场,但是就认证业务主体而言依旧设置了严格的法律标准。这与金融机构的资质认证规则截然不同。另一方面,《银行法》中关于银行的业务禁止性规定并未同等适用于第三方支付,并给予了其从事其他相关新业务的权限以鼓励机构创新,促进市场发展[34]。
(二)数字虚拟货币
综合各国监管实践来看,各国对于虚拟数字货币存在两种态度:一种是持鼓励态度,例如美国、日本、新加坡、加拿大、英国、澳大利亚、德国、瑞士等国家;另一种持审慎态度,例如俄罗斯、法国、中国、韩国等国家,认为数字虚拟货币交易存在技术不成熟、监管缺失、交易不安全、价格操纵、过度投机等风险,因此要求对数字货币要进行严格监管。[35]
从监管框架来看,主要包括以日本为代表设立新监管框架的国家以及以美国、欧盟等为代表的将数字虚拟货币纳入原有监管框架的国家或组织。
1.以日本为代表设立新监管框架的国家。日本是唯一以立法形式承认数字虚拟货币法律地位的国家。2016年5月25日,日本参议院全体会议通过了《资金结算法》修正案(已于2017年4月正式实施)。该法案明确了数字货币作为支付手段的法律地位,但也提出数字货币有别于法定货币,应将其看作是一种资产。[36]修正案不监管保管但不进行交易的数字钱包等虚拟资产。日本监管者认为,数字虚拟货币若不进行交易,伴生的洗钱和恐怖融资风险的可能性就相对较低,暂无需监管。[37]针对私人数字货币交易平台实行注册制,未经注册登记者不得从事相关业务,并加强了平台的用户保护义务,对平台经营行为从事前、事中、事后三个环节作出严格规制。修正案要求交易平台提供虚拟货币的说明,使监管当局能对其计划运营的虚拟货币进行监管。日本金融厅于2017年公布了第一批虚拟货币交易平台注册审核的结果,共有11家交易平台获批注册[38]。(www.xing528.com)
《资金结算法》还授权监管当局制定各种监管措施,如进行非现场和现场检查、下达业务整顿命令、取消平台注册以及设立法定自律监管组织的规定等。此外,日本对于虚拟货币交易平台的监管内容还包括了保护用户的财产利益的内容,其具体做法包括:对用户资产与固定资产进行分别管理,对用户进行信息告知和说明,对系统信息和个人信息安全采取妥当的保障措施,以及建立用户纠纷解决机制等[39]。
同时,日本在税务改革法案中取消了数字货币交易的消费税,仅对资本收益征税[40]。之后,日本又连续出台了《资金结算法施行令》《数字货币交换业者内阁府令》等相关法律法规。这些配套法律法规不仅将数字虚拟货币交易纳入日常监管,也从国家立法层面搭建起专属于数字虚拟货币的监管框架[41]。
2.以美国、欧盟为代表的纳入原监管模式的国家。美国对数字货币的监管态度主要是既给予一定的发展空间,又要求其必须适用于现有监管框架[42]。美国联邦和每个州各自制定对数字货币的监管交易规则,没有统一的监管法律,不同的监管主体与地方法律对数字货币态度不同。
在联邦层面,在美国现有立法框架下,数字货币发行机构属于货币服务商,任何机构在符合一定资本和组织要求的前提下,进行必要的注册登记,都能从事数字货币发行,不限于银行等金融机构[43]。2017年美国的州际统一法律委员会通过了《虚拟货币商业统一监管法》,首先对“数字虚拟货币”做出了明确定义,认为其属于证券的一种,要求其服务机构需在相关政府机构登记注册,获取营业执照;其次,规定了金融监管机构需要定期审查虚拟货币服务机构,并让其提供保证金,定期提供财务报告、交易记录和客户信息等等;最后,已登记注册的虚拟货币服务机构在特定信息发生变化时,必须及时向监管机关提出相关条目修改的请求[44]。美国国家税务局,出台了适用于数字货币的指导意见,将数字货币看作是一种需要缴纳联邦税的特殊资产;金融犯罪执法网络,认为数字货币“在某些情况下具有类似于传统货币功能的交换媒介……但是尚不具备法定货币的地位”。2013年,美国金融犯罪执法网络出台了有关数字的指导意见,数字货币受到《银行保密法》的监管,并被纳入反洗钱监管的范围[45]。
在州政府层面,纽约州政府的做法最具有代表性。2014年纽约州金融服务局通过了《虚拟货币条例草案》,认为数字货币是一种金融资产,将数字货币服务提供商视为银行类金融机构进行监管,并依照草案于2015年出台了《虚拟货币监管法案》,即“比特币执照制度”,对申请执照的企业做出了限制:如果申请人违反相关条例,则撤销执照[46]。2017年5月,佛罗里达州众议院通过第1379号法案,认定“数字虚拟货币”属于洗钱法下的“货币工具”,即禁止使用数字虚拟货币进行洗钱[47]。
将数字虚拟货币纳入原有监管框架的还包括英国、瑞士等国家。与美国监管机构的态度类似,这些欧洲国家同样强调技术中立原则,并不会根据技术类型或具体形式而创设独立的监管方法,而是将所有的金融活动及机构实施纳人审慎监管框架,认为现有监管体系和方式也同样适用于虚拟货币,任何违反现有监管规定的行为,都必须接受监管机构的调查和惩处[48]。
欧洲央行认为,发行数字虚拟货币在某种程度上等价于吸收存款,并且是基于信用经营,具备较强金融业额特征;同时,欧盟委员会认为,由银行业金融机构发行数字货币会阻碍创新,故而需要设立专门的数字虚拟货币发行机构,单独办专门的牌照,对其执行比对银行业金融机构更为宽松的监管[49]。
(三)互联网保险
1.美国。美国作为互联网保险发展最早的国家,对互联网保险的监管有着相对完善高效的监管政策——总体上采取宽松审慎的监管模式,以偿付能力力的监督为核心,促进行业的发展。美国以“不限制、不阻碍互联网商业保险的发展”为基本原则。
美国包括互联网保险公司在内的所有的商业保险公司和再保险公司在开展业务的各州均需遵守当地的监管规定。各州保险局是主体监管单位,全权负责所在辖区的商业保险机构和行为监管;而美国保险监管官协会(NAIC)是跨州的协调单位,负责制定《全国商业保险监管模型法案》和开展五年一次的各州立法评估工作。值得注意的是,NAIC牵头的《全国商业保险监管模型法案》和评估对各州保险局本身不具备法律约束力,仅提供借鉴作用。
受此影响,美国发展全国性互联网保险公司存在更多的监管障碍:互联网保险公司虽然在技术上可以依托互联网平台提供超越各州地域界限的全国线上服务,但是仍然要遵循各州在市场准入、产品监管、偿付能力等方面并不统一的规定,这在一定程度上阻碍了互联网保险的全国快速拓展。
2.英国。欧盟立法机构在统一各国的保险监管体系上态度积极。其通过“偿付能力体系二代”的建立、《保险调节指令》和《欧洲再保险指令》的推出,为欧洲构建了一个跨越各国界限、内部基本统一的保险市场。当然,各国有权在统一条款的基础上制定更为严格的细节规定。相对统一的市场监管推动了大型互联网保险企业跨区域甚至跨国的快速发展,客观上减少了互联网保险企业在地域监管上的阻碍。
英国法律规定电子保单拥有和传统保单同样的法律效力,因此其监管也和传统保险机构一致。在此基础上,通过多部分的协同合作,加强监管效率。为维护消费者利益,对于互联网保险行业的准入采取适度审慎原则,筛选道德和信用良好、技术操作规范、风控体系完善的商业保险经营主体[50]。英国对于互联网保险机构的监管侧重于区域管辖权、技术安全、服务质量等方面。一是通过明确业务范围来减少法律纠纷,互联网保险产品可以不受地域限制进行销售和交易,但必须明确跨区活动的管辖权;二是重点加强业务过程中可能出现的道德风险的监管,在网络保险经营过程中实时监控在线业务流程的实施情况,以有效评估服务能力是否达标,及时发现问题并进行治理;三是重视保险业务服务能力和质量的评价;四是重视网络安全的监管,在技术安全方面,消除网络各类隐患,加强技术更新[51]。
尽管政府监管相对宽松,但针对互联网保险业务规模扩大而产生的各种风险,英国特别重视加强防范与监管合作。一方面,提供清晰透明的法律法规支撑,降低网络保险的法律风险和信用风险,如《数据保护法》《电子商务条例》《远程销售条例》等。另一方面,要求保险公司的信息披露必须全面充分,保单中应对新产品的潜在风险做出具体描述。在强化风险防范的同时,为提高监管效率,英国还十分注重市场和监管机构以及监管机构之间的协调与合作,形成多元监管体系。
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。