金融危机风险的法律防范机制研究

（一）完善的价值取向与基本原则

1.我国商业银行特殊破产法律制度的价值取向。

（1）维护金融安全与稳定。安全与秩序是法的基本价值取向，“保持银行稳定是一项非常重要的公共政策”^[40]。对于一般企业破产法律制度而言，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益是企业破产首要目标；但在商业银行领域，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序则是其破产法律制度的特殊价值和目标所在。“改革开放40年，尽管1997年～1998年亚洲金融危机和2008年～2009年国际金融危机对我国形成了较大的冲击，但是我国未发生全面金融危机，守住了不发生系统性金融风险的底线。”^[41]然而，防范化解金融风险的形势依然严峻，由潜在金融风险演化成现实金融危机的可能性并未排除。随着经济全球化的不断深入、国际金融形势的影响以及互联网技术的迅速发展等因素，我国金融安全正面临着来自多方的冲击。如果没有完善的金融监管和风险处置体制，潜在的风险隐患便无法有效消除。商业银行作为金融机构的重要组成部分，在银行特殊破产的制度安排上应当格外注重维护金融安全与稳定。为保障金融安全和稳定，我国金融监管必须在体制、机制、观念等方面进行创新。探索建立既遵循市场经济规律和国际惯例、又符合我国国情的监管体制，完善监管理念，更新监管方式，提高监管效率。而监管体制的完善和金融安全法治观的确立是尤为重要和具有持久性的工作^[42]。

（2）防范化解系统性风险。正如有学者所言：“金融体系功能的正常发挥是以银行作为支付结算中心为条件的。如果因个别银行的破产而发生了连锁效应，引发了系统性风险，金融体系就难以发挥其正常功能。”^[43]防范化解系统性风险是我国商业银行特殊破产法律制度的价值取向之一。

金融风险的防范化解逐步引起党中央、国务院的重视，金融监管部门的风险监管能力和金融机构的风险管理能力不断提高。1999年国务院政府工作报告首次指出：多年积累的金融风险不容忽视。2006年国务院政府工作报告着重指出：防范系统性金融风险，维护金融稳定和安全。2012年12月召开的中央经济工作会议强调：要高度重视财政金融领域存在的风险隐患，坚决守住不发生系统性和区域性金融风险的底线。2013年8月，国务院批复建立由中国人民银行牵头的金融监管协调部际联席会议制度。我国先后召开了五次全国金融工作会议，在2017年7月召开的第五次全国金融工作会议上，习近平总书记强调指出：防止发生系统性金融风险是金融工作的根本性任务，也是金融工作的永恒主题。2017年10召开的党的十九大明确要求：健全金融监管体系，守住不发生系统性金融风险的底线。2017年11月，国务院金融稳定发展委员会成立，其重要职责是防范化解系统性金融风险。2018年4月，中央财经委员会召开第一次会议，习近平总书记强调：防范化解金融风险，事关国家安全、发展全局、人民财产安全，是实现高质量发展必须跨越的重大关口。2019年2月22日，习近平总书记在中共中央政治局就完善金融服务、防范金融风险举行的第十三次集体学习中指出，防范化解金融风险特别是防止发生系统性金融风险，是金融工作的根本性任务。要加快金融市场基础设施建设，稳步推进金融业关键信息基础设施国产化。要做好金融业综合统计，健全及时反映风险波动的信息系统，完善信息发布管理规则，健全信用惩戒机制。要做到“管住人、看住钱、扎牢制度防火墙”。要管住金融机构、金融监管部门主要负责人和中高级管理人员，加强对他们的教育监督管理，加强金融领域反腐败力度。要运用现代科技手段和支付结算机制，适时动态监管线上线下、国际国内的资金流向流量，使所有资金流动都置于金融监管机构的监督视野之内。要完善金融从业人员、金融机构、金融市场、金融运行、金融治理、金融监管、金融调控的制度体系，规范金融运行。

（3）提高金融资源的配置效率。提高金融资源的配置效率也是中国商业银行特殊破产法律制度的价值取向之一。应当明确，坚持把效率作为银行破产制度的价值取向并非要放弃破产的公平性，相反，提高金融资源的配置效率也是为了追求更好的公平。商业银行破产制度的构建除了能为金融秩序的稳定与安全做出贡献以外，还能在破产过程中以优胜劣汰的机制真正实现银行的市场化退出，淘汰那些必须关闭的银行，把金融资源引向效率更高的银行，最终提高全社会金融资源的配置效率。

2.贯穿我国商业银行破产法律制度的基本原则。

（1）破产预防原则。建立破产预防机制是现代世界各国完善破产制度过程中的大势所趋。随着生产方式的社会化和企业组织形式的规模化，破产清算解体造成的后果越来越严重，破产清算和破产和解的先天局限也无法使破产的消极后果得以避免。因此，人们开始注意寻求强有力的预防手段解决破产问题。相比于普通企业而言，在银行业金融机构领域，银行在经济体系的网状结构中居于核心地位，破产外部效应要更大，原因有三：一是银行是最重要的信用中介，大型银行或大量银行退出市场，势必造成货币市场和信用领域的连锁影响；二是银行吸收社会风险的功能无可替代，银行如果破产，就必须充分考虑由此造成的角色缺位，并解决已经吸收的大量风险怎样转移和释放问题；三是在虚拟经济日益明显的经济环境中，经济的脆弱性和风险的系统性都空前放大，银行破产的敏感程度和处理难度大大增加^[44]。银行并非为了破产而破产，而是要通过科学的机制尽可能地减少破产对国民经济带来的巨大风险，由此坚持和重视破产预防原则。我们不仅要允许问题银行破产，还要建立和完善破产前预防机制，加强银行风险的防范和预防，降低发生系统性风险的可能性，维护金融稳定。

（2）坚持成本最小化原则。成本最小化原则是问题银行处置方式的指导性原则之一，其有利于在银行退出市场时选择最优的处置方案，在将成本量化的基础上将破产导致的损失和风险成本降到最低，提高银行处置的效率。银行业金融机构市场退出成本的具体内容主要涉及：市场退出造成的直接经济损失（包括存款人、债权人利益，银行业金融机构自有资产，股东收益，国有资产等），对银行业金融机构的救助投入，撤销关闭、并购重组与破产的资金、费用，市场退出造成的市场风险与社会风险^[45]。然而，我国尚未以立法形式确立成本最小化原则，只有在迟迟尚未出台的《银行业金融机构破产条例》中曾经遵循过该原则。应当注意的是，成本最小化原则不仅需要在制度设置中体现，并且要制定具有可操作性的细则，具体应当包括成本测算因素、测算方法、适用系统性例外的条件、政府救助标准、效果评价等内容。

（3）坚持公开透明原则。市场经济体制对所有主体的经济行为最基本的要求是公开透明，尤其是银行业这种关系到国计民生的领域，信息与决策的公开透明是必须要坚持的原则。将商业银行基本信息与重大决策向社会公开，有助于普通投资者合理预判投资风险，解决信息不对称带来的投资顾虑，做出投资决策，激发投资活力。我们常说“阳光是最好的防腐剂”，决策与执行的透明化，有助于银行决策者及从业人员约束自身行为符合廉洁要求，同时可以加强社会公众监督，培养公众对于银行业发展的信心。坚持公开透明原则，有利于加强普通公众对银行业基本市场行为的了解，保证在市场公开与信息对称的前提下，银行业可以稳定而有序的运行，即使在金融危机来临时也不会因市场恐慌情绪而受到波及。

（4）稳定优先原则。商业银行有着特殊的社会地位，我们国家应当通过立法引导银行业整体平稳运行，预防系统性风险，避免因破产而引起社会动荡。商业银行的破产不仅破坏金融秩序的稳定，还会影响到诸多存款人及其他经济主体的利益。“所以在我们面对金融危机时，必须特别清楚地认识到，金融系统的稳定应该具有压倒一切的最高优先权。当发现金融系统要垮掉的时候，我们只有救它。这也是为什么银行业一直有个‘大而不倒’的行动准则。”^[46]在构建我国商业银行业破产法律制度时，应综合考虑多种因素，引导商业银行在健康快速发展的同时，坚持稳定优先原则，促进社会资源公平合理地配置。

（5）早期、及时介入原则。早期、及时介入原则是指允许银行业监管当局在商业银行可能或者已经发生信用危机但是仍然具有债务清偿能力时，及时介入问题商业银行的经营管理，启动商业银行破产程序^[47]。实践中，银行业监管机构未能及时介入问题商业银行的经营管理会带来以下不良后果：太晚介入会增加问题银行的救助和破产处置成本；放任问题银行继续经营会导致其破产的负面效应扩大到其他银行等金融机构，甚至会破坏整个国家的金融秩序，影响一国经济的平稳发展。早期、及时介入有利于防止问题银行采取极端冒险的赌博活动，努力通过市场手段帮助其恢复到正常的经营水平；有利于有效降低危机银行的破产处置成本，维护金融秩序的稳定，增强公众对于银行金融业稳定发展的信心。

（6）权益均衡原则。商业银行法律制度中的权益均衡，分为权力之间的均衡与各主体多维利益之间的均衡。权力之间的均衡是指规范商业银行运行的行政权与司法权应当分工负责，互相制衡。银行业监管部门等行政机关负责商业银行正常经营活动中的监督与引导，法院作为司法机关在商业银行发生经营危机时也需积极参与重整、和解、清算等破产程序，行政权力可以积极参与商业银行破产等司法程序，司法权又要监督和预防行政权的滥用，以效率为主导的行政权与以公平正义为目标的司法权要在商业银行法律制度中相互配合，相互制约。商业银行经营状态的变化可能会影响到中央银行、其他银行金融机构、存款人、银行股东、银行普通债权人、银行管理层及普通职工等多方主体的权益。各主体多维利益的均衡是指建立商业银行法律制度时，必须通过衡平机制兼顾多方主体的合法权益，确保各方主体在促进商业银行健康发展这一统一目标的前提下，积极参与，合作行动。总之，商业银行运行过程中可能会遇到多种权力、多方主体的冲突，必须要坚持权益均衡原则，以维护银行业稳定发展，保障金融安全。

（7）优先保护自然人存款人的存款原则。商业银行存款人是指在商业银行开立账户、拥有存款的单位和个人，存款人分为单位存款人和自然人存款人。优先保护自然人存款人的存款主要是出于以下几点原因：首先，自然人存款人的存款通常是自然人合法收入的长期积累，将存款存入银行通常都是出于安全性的考量，为维护普通公众对于国家银行业信用体系的信心，贯彻落实我们国家保护公民合法收入的政策，必须优先保护自然人的存款；其次，在强大的银行金融机构面前，自然人存款人受信息不对称影响处于弱势地位，且对风险的承受能力较低，银行一旦破产，众多的自然人存款人必然会成为最大的受害群体，因此需要优先保护。优先保护自然人存款人的存款有利于维护社会稳定，维持国民对于国家金融信用体系的信心，保障国家金融安全。

（二）完善我国银行破产机制的具体建议

1.积极完善银行破产早期介入制度。我国现有立法并未对问题银行的概念进行界定。所谓“问题银行”，就是“接近或者已经丧失金融清偿能力的商业银行机构”^[48]，其依然可以被挽救，与必须进入破产清算程序的“失败银行”不同。银行破产早期介入制度也不同于问题银行处置，在银行出现问题或危机之际本着破产预防的预期而非一味地着眼于破产银行的事后救济，即银行业监管部门在相关制度建立的前提下积极介入并采取防范性措施，有可能使问题银行恢复金融清偿能力，达到正常经营的效果，从而免于破产倒闭。从世界范围上看，越来越多的国家开始建立并不断完善早期介入机制，以促进银行业监管机构及时针对银行存在的问题采取监管行动，防范系统性金融风险。例如美国于1991年通过的《联邦存款保险公司改进法》中便采用了早期介入机制，即监管机构有权在银行资本充足率不达标时采取严格的及时纠正措施（Prompt Corrective Action）。以下部分将对域外银行破产早期介入制度的立法情况进行进一步介绍。

（1）域外银行破产早期介入制度之立法例分析。域外银行破产早期介入制度按照标准的清晰的程度可以分为明确的法则决定体例（自动式的规范）和原则性（一般概括性原则）的权衡决定体例。法则决定体例指的是法律事先对银行破产早期介入的条件已经进行了具体的规定，只要问题银行符合了接管条件，则银行业监管机构必须对银行进行监管。权衡决定体例则指的是法律对银行的接管条件做出的纲领性、原则性的规定，而具体的接管措施和破产条件仍由银行业监管机构根据实际情况来决定^[49]。其一，法则决定体例。美国的早期干预制度立法采用的是“法则决定体例”。在《联邦存款保险公司改进法》中，主要将资本充足水平视为银行经营状况的标志，并在此基础上制定相关的干预和关闭标准。该法将披露的资本比率分为五类，分别是资本良好银行、资本充足银行、资本不足银行、资本显著不足银行和资本严重不足银行，并据此确定问题银行的干涉时点。其中，后三类量化的资本水平指标清楚界定了银行问题严重程度的判定标准和相应的快速改正行动（PCA），该法要求监管者每季度都要按照资本充足水平对各家银行的经营状况进行划分并采取相应的行动和措施。在对商业银行进行识别和分类的基础上，联邦存款保险公司将分别对不同类型的商业银行采取相应的早期介入措施，包括强制性监管措施和选择适用的监管措施。强制性监管措施适用于对应相关条件的银行，可选择使用的监管措施则由监管机构自由裁量。同时，为限制监管者对问题银行采取宽容、拖延或其他不合适的行动，该法律要求监管者对威胁到存款保险基金的问题银行采取强制措施。因而，PCA的推出使银行监管者的干预和关闭行为更为及时，同时减少了监管者的自由决策权力。其二，权衡决定体例。采用“权衡决定体例”的地区和国家有香港、印尼、新加坡和巴西等。以巴西为例，其早期干预和关闭标准全部为定性描述：如果监管者根据已有信息和自己的经验判断，认定某银行已经因管理不善而出现流动性困难，无偿付能力，巨额亏损，严重违反法律法规或出现异常事件，则会视问题轻重，选择实施暂停业务、更换董事等措施。这些国家的监管者认为以一个单一的数字所定的“法则”，实在不足以反映银行是否具备生存能力的全貌。另外，许多时候对银行问题的解决方案，必须依不同问题的原因及具体内容而有所不同。

（2）我国银行破产早期介入制度的应然状态分析。无论是法则决定还是权衡决定的立法体例，均有其优势和劣势。法则决定体例下，银行破产早期介入的条件和应当采取的监管措施十分清晰，能够有效减少因监管者自由裁量权力过大而导致的道德风险。对于银行来说，明确的破产介入标准具有威慑力，能够鼓励银行更加审慎经营，降低银行的道德风险，从而减少银行失败的概率。反之，权衡决定体例的优势在于能够基于银行业监管者更大的自由裁量权，发挥监管者主观能动性与专业性的同时还能充分考虑到不同问题银行的具体情况，以采取更加灵活的介入标准和监管措施。但遗憾的是，如果采用权衡决定体例的国家监管条件不够完善，监管者过多的自由裁量权就容易引发道德风险。巴塞尔委员会在综合各国法律制度的基础上，于2015年7月出台了《问题银行识别与处置指引》。该指引强调对问题银行要尽早识别、尽早介入、尽早恢复，更加全面地阐述了问题银行早期介入机制的识别、流程及措施。相比之下，巴塞尔委员会提供的准则更加全面，值得我国予以借鉴。有学者提出，目前完善我国早期介入机制的目标首先是明确监管主体和权限，其次是更加丰富现有法律规定，最后，要明确在我国建立商业银行特别是系统重要性银行的恢复和处置计划，作为早期介入机制的一个步骤，这样可以在更广泛的程度上防范金融风险，维护金融稳定。具体来说，我国银行破产早期介入制度完善的应然状态可分为三项措施：①加强问题银行的早期预警和及时干预机制建设；②监管机构之间的相对独立与信息共享，即法律须明确各部门负责的机构和领域，监管机构工作要保持独立性；③金融行业本身具有不稳定性，金融产品的不断推出和互联网金融的出现让银行业等金融机构面临的变化和风险不断扩大，监管方式与介入手段须不断完善^[50]。

2.构建以存款保险制度为核心的破产预防和保障机制。(www.xing528.com)

（1）存款保险制度潜在的道德风险。我国《存款保险条例》的立法初衷是建立和规范存款保险制度，依法保护存款人的合法权益，及时防范和化解金融风险，维护金融稳定，但存款保险制度的建立也可能会导致银行出现严重的道德风险问题。道德风险又称道德危机，是指“参与合同的一方所面临的对方可能改变行为而损害到本方利益的风险”^[51]。《有效存款保险制度核心原则》认为如果由当事人的冒险行为而引发的全部或部分成本由其他人承担，那么该当事人就有动力去冒更大的风险，这时道德风险就发生了。在存款保险制度下，道德风险分为两种：一是由于存款保险机构、存款人和投保银行之间存在着信息不对称，存款保险的激励作用容易引发投保银行和存款人的道德风险；二是银行业监管机构由于监管宽容而引发的道德风险。主要表现在三个方面：①存款保险制度使银行不必为投资的额外风险而向存款人支付更高的利率，银行为了获得更高的收益，有动机投资高风险的项目，进而增大银行经营的不稳定性；②存款保险机构为面临流动性危机的银行提供还款保障，进而弱化银行的内部治理机制，降低银行的风险管理能力，增加银行倒闭的概率；③存款人预期到存款保险机构提供取款保障，减弱监督银行投资行为的激励，导致市场约束力弱化，促使银行偏好于选择高风险的投资项目^[52]。

（2）存款保险制度的优化思路。目前，《存款保险条例》虽为我国存款保险制度搭起了初步的框架，但仍以原则性规定为主，缺乏相应的具体程序安排和措施。粗线条、模糊的立法可能会导致实践中这些规定的可操作性减弱，因此《存款保险条例》仍有许多可探讨与补充完善的地方。

第一，差别存款保险费率制。存款保险制度的费率制度主要有统一费率制与差别费率制。与单一费率制相比，采用差别存款保险费率制的优势可归纳为两方面。一方面，商业银行之间的经营风险状况存在差异，使用统一费率会导致低风险银行机构缴纳过高保费，而高风险银行机构缴纳过低保费，从而造成不公平待遇，还容易衍生道德风险。另一方面，采用差别存款保险费率对于抑制存款保险制度带来的道德风险具有积极作用。对于差别存款保险费率制的采用，有观点认为应该循序渐进，在初始阶段，不宜轻易使用。新的存款保险制度要“保持简单”，存款保险制度取得足够的实践之前，都应实行简单化，包括收取统一的保费，直到存款保险人员已经有足够经验应对风险调整保费的复杂工作^[53]。实际上在多个国家和地区在建立存款保险制度之时也采取了根据自身国情与金融状况从固定费率逐渐过渡到风险差别费率的方式。例如美国在实行存款保险制度近60年后才于1992年引入风险费率制，我国台湾地区1985年成立的“中央存款保险公司”（CDIC）一开始也实行单一费率制，随着存款机构承担高风险的问题逐渐浮现，1998年开始实行风险差别费率。根据我国《存款保险条例》第9条的规定，我国的存款保险费率由基准费率和风险差别费率构成，费率标准由存款保险基金管理机构根据经济金融发展状况、存款结构情况以及存款保险基金的累积水平等因素制定和调整。由此可见，现阶段我国以《存款保险制度》为开端，确立了一种具有创新性的费率制度，即将固定的基准费率与风险差别费率进行结合。这样的制度安排上兼顾了平衡不同费率模式可能存在的优缺点，以及我国金融经济发展水平的现实情况，基本符合国情。

第二，限额赔付保险制度。《存款保险条例》规定了我国实行限额赔付保险制度，并在第5条规定：“……中国人民银行会同国务院有关部门可以根据经济发展、存款结构变化、金融风险状况等因素调整最高偿付限额……”该规定符合我国目前的国情。我国是一个高储蓄率国家，经济总体增长较快，存款保险限额制度的建立及弹性条款的设置既有利于保护我国中小额存款人的利益，又有利于强化大额存款人对投保银行的监督和约束，让市场机制充分发挥资源优化配置的作用。2015年由中国人民银行、国务院法制办公室（含国务院法制局）发布的对《存款保险条例》的解读文件指出：“确定存款保险的最高偿付限额，既要充分保护存款人利益，又要有效防范道德风险。从国际上看，最高偿付限额一般为人均国内生产总值（GDP）的2～5倍。条例规定的50万元的最高偿付限额，是中国人民银行会同有关方面根据我国的存款规模、结构等因素，并考虑我国居民储蓄意愿较强、储蓄存款承担一定社会保障功能的实际情况，经反复测算后提出的，这一数字约为2013年我国人均GDP的12倍，高于世界多数国家的保障水平，能够为99.63%的存款人提供全额保护。同时，这个限额并不是固定不变的，将根据经济发展、存款结构变化、金融风险状况等因素，经国务院批准后适时调整。”

第三，限定对“大而不倒”银行的国家援助上限。“大而不倒”是对系统重要性银行的一项传统监管政策。由于系统重要性银行的突然倒闭容易引发银行系统性风险，严重危害金融系统安全，因此，为了避免这些不利结果的发生，政府会选择利用公共资金来对其予以救助。政府介入危机银行实施援助的原意是为了化解系统性风险，然而这一举措又会带来一系列负面影响。首先，政府援助“大而不倒”银行相当于为其提供了隐性担保，诱发相关主体的不良预期，容易导致严重的道德风险。道德风险又可分为债权人的道德风险和银行的道德风险。银行债权人由于预期大型银行会得到政府救助而缺少约束银行的动机，并愿意以更低利率向这些银行提供资金。政府的担保又使得银行继续往高风险投资进行逆向选择，当银行股东预期政府会对其进行救助时，就会怠于实施救助行动，把行为的重心仍然放在能够获得高收益、高回报同时高风险的投资行业。这样的直接结果是政府救助意图和银行股东行动意愿的背离，加大了银行失败的可能性^[54]。其次，对这种大型银行的资金援助偏向实际上是对银行业其他中小型机构的歧视与不公平。不公平的资源分配导致不公平的竞争，中小型银行机构由于不具备政府担保而支付更高的融资利率，而公平竞争秩序的破坏将会进一步导致银行业的整体低效以及创新力缺乏。最后，过度援助“大而不倒”银行给政府自身带来的负面影响是为财政带来了巨大负担。政府和社会不得不承担巨额成本，容易引发财政危机和市场恐慌，影响经济民生。整体上，对于系统重要性银行的监管，决策者面临两难选择：关闭失败的大型银行可能会在短期内引发系统危机，而继续救助大型银行则会有延续道德风险、破坏竞争秩序、增加财政负担、加剧系统风险等长期性问题^[55]。

美国在20世纪80年代和2007年至2009年期间发生了严重的储贷危机和次贷危机。为了应对这两次危机和控制存款保险制度带来的道德风险，美国进行了一系列法律改革，其中一项重要措施就是在《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》中为大型及系统重要性银行设立一个全新的破产处置清算机制，严格限制对大银行实行“大而不倒”保护政策，这对我国存款保险法律制度的修改和完善具有借鉴意义。“放弃过去在银行监管中一贯奉行的‘大而不倒’的做法，有利于促使大额存款人和银行债权人有动力去监督银行的活动，可以降低银行和存款人的道德风险。”^[56]因此，建议在未来的立法中限定对“大而不倒”银行的国家援助上限，树立“容忍银行破产”的观念，对于那些确实无法恢复正常运营的系统性重要银行应当允许其有序退出。为了避免系统性风险爆发的问题，应当建立起科学有序的破产处置清算机制，需注意三个关键问题：一是选择有经验的破产管理机构来负责有序处置程序的运作，如此可以减少经验不足而产生的金融机构前途的不确定性，导致金融市场中大范围的恐慌；二是决策程序应当在保证合法性的基础上追求快捷，减少前述清算过程中的不确定性问题，以免引发市场恐慌，导致局面一发不可收拾而最终导致系统性风险的爆发；三是构建妥善、公正的清算程序，有条不紊地对倒闭金融机构进行清算，并且构建合理的损失承担机制，避免社会为金融机构及其内部人员的过度风险行为买单，将金融机构过度承担风险行为的负外部性予以内化以消除道德风险；同时，也应该对倒闭金融机构进行及时、有序地清算，避免系统性风险的爆发^[57]。我国目前已有工商银行、农业银行、中国银行、建设银行等四家银行入选全球系统重要性银行（G-SIBs）名单。2019年11月26日，央行、银保监会联合发布《系统重要性银行评估办法（征求意见稿）》，正式向社会公开征求意见，意见反馈截止时间为2019年12月11日。这是继2018年11月“一行两会”发布《关于完善系统重要性金融机构监管的指导意见》后，首个配套细则的出台，是加强宏观审慎管理，防范系统重要性银行“大而不倒”风险的制度安排，未来将成为评估我国系统重要性银行的基本规范。

第四，细化存款保险基金管理机构的监管职能，处理好与其他监管机构职能的冲突。2019年存款保险基金管理有限责任公司设立并开始运行。此前存款保险基金一直由中央银行管理，如今建立一家实体公司负责基金运作，可以使基金的管理更加市场化。值得注意的是，存款保险基金管理有限责任公司仍处于起步阶段，公司的运作与经营体系仍未成熟，需在未来建构并完善这些具体的制度。因此，应当进一步规范存款保险基金管理机构的治理，细化存款保险基金管理机构的监管职能。此外，随着存款保险机构的加入，金融监管机构之间本身就存在的信息交流和共享方面的障碍将会继续增加。除2013年由中国人民银行牵头的金融监管协调部际联席会议制度（非常设机构）包括了金融信息共享和金融业综合统计体系的协调外，目前我国各相关部门之间还尚未建立起有效的信息交流常态机制^[58]。《有效存款保险制度核心原则》（2014年修订版）第6条规定：“在开展日常业务及与特定银行联系的基础上，存款保险人与其他金融安全网参与者之间应建立密切联系与信息共享的合作框架。这些信息应准确及时（必要时还应保密），且信息共享与合作安排应制度化。”因此，我国在信息共享机制与职能分配方案上需要与其他银行业监管部门加强协商、达成共识，处理好可能存在的冲突。

3.构建以问题商业银行接管和重整为核心的破产救助机制。接管和重整均是由银行监管机构为主导的、对问题商业银行的行政性处置方式。“相对于司法程序规制下的银行破产，当前我国关于接管和重整的概念界定不清、法律规定零散、权力行使无序，概念的界说尚未建立，更缺少制度构建的对应范式。”^[59]完善问题商业银行破产救助机制，需要将破产重整和银行的接管纳入其制度安排之中。

（1）建立对问题商业银行的接管制度。对问题商业银行的接管是指金融监管部门依法对陷入危机的银行通过成立接管组织强行介入，行使经营管理权，防止其资产和业务进一步恶化，以保护存款人和其他债权人利益，恢复银行经营能力的法律行为。银行业的稳定直接关系到一国经济的繁荣与发展，从立法上确立对危机银行的接管制度，对已经发生或者可能发生信用危机、严重影响存款人利益的银行，由金融监管部门对其实行接管，进行业务重整，就可能避免发生或扭转已经发生的信用危机，恢复银行的正常经营，从而减少或避免因银行的倒闭而引起的社会动荡^[60]。

（2）完善金融机构债权人委员会制度，明确金融机构债权人委员会制度和庭内债权人委员会制度的程序转换和决议效力认可机制。2019年《改革方案》提出，要“完善金融机构债权人委员会制度，明确金融机构债权人委员会（以下简称金融债委会）制度和庭内债权人委员会制度的程序转换和决议效力认可机制”。明确金融债委会法律地位。推动银行、证券、保险、信托等领域的金融债权人组建相对统一的金融债委会。明确金融债委会的法律地位、议事规则和程序，通过统一的金融债委会加强与债务人的沟通协调，避免金融债务过度累积，防范恶意逃废债，有效监控债务风险，维护金融债权人合法权益。促进金融债权人积极推动市场主体退出。鼓励银行、证券、保险、信托等领域的金融债权人积极参与破产程序，支持金融债权人加强对企业等市场主体债务风险的监测，推动金融债权人积极化解市场主体债务风险，促进市场主体及时出清。明确金融债委会重组工作转入司法破产程序的衔接机制。重组期间，金融债委会与债务企业长时间无法达成债务重组协议，企业失去重组价值的，可以停止债务重组工作，转入司法破产程序，金融债委会可以依法申请企业破产。对于金融债委会与债务企业达成一致框架性协议，双方认为有必要进入司法破产重整程序的，进入司法程序，并在法定程序中完成债务企业的债务重整工作。司法程序中，金融债委会应当继续发挥沟通协调作用，直至企业债务重组完全结束^[61]。

（3）建立预重整制度。预重整，是介于破产重整制度与庭外重组之间的，在向法院申请重整以前就重整事项进行谈判并达成全部或一部分重整计划，再在已经达成的谈判条件下向法院正式申请重整的一种破产救助制度。有学者曾指出我国关于破产重整的严格规定限制了预重整的存在空间，甚至从《企业破产法》第八章第一节与第二节的题目及具体法条设计来看，预重整是没有任何法律依据的，甚至可能违背我国破产法对重整程序的强制性规制^[62]。浙江省高级人民法院2013年出台的《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》对企业破产案件预登记进行了明确规定，2018年3月最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条中明确“在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准”。这表示我国司法系统肯定了庭外重组及其与破产重整制度的衔接。

预重整制度是在美国当代重整实践中自发成长的一种模式，在美国破产法中并未正式予以规定。美国第一例大公司预重整案例可以追溯到1986年，Crystal石油公司成功地适用预重整走出财务困境并重新崛起。Crystal石油公司是一家总部位于路易斯安那州的公司，独立从事原油及天然气开采与加工业务。该公司于1986年10月1日提起破产申请程序，不到3个月的时间就成功地走出破产程序，完全重组资本结构，恢复了生机。公司总债务从2.77亿美元削减到1.29亿美元。作为放弃债务请求权的对价，债权人得到包括普通股票、可转换债券、可转换优先股票以及购买普通股票的认股权证在内的请求权。由于主要债权人已经同意了重整计划，正式进入重整程序后所花费的时间很短^[63]。

目前我国的预重整制度按照预重整的顺序可以划分为三种模式^[64]。第一种为在破产申请受理前的法庭外预重整。在该模式下，通常由债权人和债务人、股东等利害关系人自行谈判形成重整方案，之后再由债务人向法院提起破产重整申请，法院批准后按照此前形成的重整方案执行并终结^[65]。第二种模式是法院受理破产清算后的预重整。该模式下，法院受理债务人破产申请后，在宣告债务人破产之前，债权人、债务人、股东等利害关系人在此阶段进行谈判并完成预重整方案，条件成熟时再提出重整申请，由清算程序转重整程序^[66]。第三种模式是作为法庭内重整前置程序的预重整模式。该模式一般采取提前指定管理人的方式，法院收到重整申请后，先进行预立案，经听证做出初步判断，认为债务人有重整价值，有重整希望，投资人有足够重整意愿，则在受理重整申请前先行指定管理人，而不同时裁定受理重整。管理人在接受指定后发布债权申报公告，把程序内应进行的第一次债权人会议之前的工作全部提前到预重整阶段，由法院主导预重整程序，管理人负责具体事务^[67]。

综上，预重整模式在实践中已经有了较为良好的开端，为我国破产救助机制的建立打下了基础。但在立法上，我国还缺乏相应的法律依据，尚未制定预重整的有关规范。预重整制度的存在能够降低重整成本，还有利于发挥金融债权人的积极作用，通过金融债权人等主要债权人的积极参与一体解决企业是否继续经营、债务危机如何化解、新融资如何取得等关键问题。因此，应当结合司法实践及我国商业银行破产的实际情况及内在需要，加快立法的进程，解决大型企业破产重整中的高成本问题。4.构建以破产清算为核心的市场退出机制。

（1）启动程序的申请主体。破产清算是指破产管理人对破产财产进行管理、变价，并依据债权人会议的决定对破产财产进行分配，用于清偿全体债权人的债权，以使破产债务人的人格归于终结的司法程序^[68]。在讨论申请主体以前，我们有必要厘清破产清算的申请主体不等同于破产的申请主体。从程序上区分，只有在人民法院审查认为债务人已具备破产宣告的条件时，才依法宣告破产。也正是从破产宣告时开始，人民法院所受理的破产案件才是真正进入了实质性的破产清算程序。本部分所讨论的是商业银行被宣告破产后，申请启动破产清算程序的主体。

银行破产清算程序是指破产银行被管理人接管后，经过重整无效或经银保监会认定不适合重整；或者重整计划没有获得债权人会议的通过，经人民法院宣告，由银行破产管理人管理、收集、处理银行财产，清理破产银行的债权债务，将其财产变现用以公平清偿债务的程序^[69]。和经营失败的普通企业退出市场一样，商业银行的退出也应当遵循优胜劣汰的规律，通过破产清算的方式有序退出金融市场。除《企业破产法》第7条规定债务人和债权人可以向人民法院提出破产清算申请外，在第134条中对金融机构进行了特别规定，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行破产清算的申请。银行监管机构的监管可以说是贯穿了商业银行从进入到退出市场的始终。其不仅具备强大的管控与执行能力优势，对于银行真实的经营状况也更加清楚和熟悉，申请银行破产清算的决定往往放于更加宏观的金融经济环境上进行考量。从世界范围上看，监管机构作为银行破产清算程序的申请人在立法和实践中得到了许多认可，世界银行和国际货币基金组织认为银行监管者具有信息上的优势，因此在了解银行真实情况和较早发现破产方面比债权人处于更好的地位^[70]，奥地利、卢森堡、德国、保加利亚等国家甚至就只赋予了银行监管人单一破产申请人资格。有观点认为只有银行业监管机构才有资格申请破产清算，《企业破产法》第7条关于债务人和债权人可以向人民法院提出破产清算申请的规定不适用于商业银行。其将债务人与债权人排除的理由可总结为，商业银行的破产清算涉及公共利益，银行的债务人或债权人众多且获取信息不甚对称，若基于不够准确的对于银行情况的认知，以私人利益提出破产清算申请容易在经济社会中使公众丧失对银行的信任与信心，甚至形成群体恐慌，引发银行挤兑现象。对此，有学者认为“应当对债务人的股东所持股份数额和债权人所持债权占商业银行总资产的比例做出限制要求”，由此“既可以保护债权人和债务人拥有诉权又能防止该诉权被债权人或债务人滥用。同时，可以赋予其他的尚未达到上述比例要求的一般债务人的股东和债权人通过先向银行业监管机构提出申请的权利，由银行业监管机构审查后决定是否向法院提出启动破产清算程序”^[71]。本书认为，不应排除债务人与债权人申请的资格。商业银行并非完全区别于一般企业，而是共处“企业法人”的同一框架下。考虑商业银行的特殊退出制度应当建立在其自身的特殊性上，同时也要考虑共性的问题。《商业银行法》第71条规定“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产”，该条款体现出监管当局已经拥有商业银行破产申请的同意权，在此基础上，将债务人、债权人与监管机构均列为破产清算的申请人，不失为一种合理的安排。

（2）破产财产分配顺序。其一，优先清偿个人储蓄存款。在我国，根据特别法优先适用的原则，银行破产清算程序首先应当适用《商业银行法》中的相关规定，该法没有规定的适用《企业破产法》对于普通企业破产清算程序的一般规定。《商业银行法》第71条第2款规定：“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”由该条规定可以看出，个人储蓄存款本金和利息的受偿顺序仅次于清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用，体现了我国法律对于个人存款的特殊保护。其二，适当调整现有财产分配顺位。在构建中国商业银行破产制度时，可按以下顺位来处置和分配破产商业银行的破产财产，对现有财产分配顺位进行适当调整：对问题商业银行进行破产清算时产生的破产费用、存款保险基金管理机构向自然人存款人支付存款保险金后余下的自然人存款的本金及合法利息，存款保险基金管理机构代位取得其向自然人存款人支付的存款保险金、破产商业银行职工的劳动债权和劳动保险、单位存款的本金及合法利息、国家应收的税收债权、其他普通债权。至于在对问题商业银行进行破产宣告之前就已经在破产财产所属的特定财产上设置了担保物权的债权人，可以凭借担保物随时优先受偿，不受破产清算程序和破产财产分配顺位的限制^[72]。