金融信托业监管困境的解决方法

（一）完善信托基本法律制度

1.扩大《信托法》适用范围，明确类信托资管业务的信托属性。鉴于资管新规对于“大资管”的定位是“受人之托、代人理财”的金融服务，从本质来看，资管业务的基础法律关系理应为信托关系，这一点在理论界与实务界已基本达成共识。但基于分业监管、机构监管的背景，我国金融语境下的“信托”，仅狭义地指银保监会监管下的信托公司发行的资管产品，真正依据《信托法》开展资产管理业务的只有信托公司的信托业务以及证券投资基金业务（含公募与私募）。因为缺乏明确法律依据，金融实务和司法操作中只能依据合同法原理将其他机构开展的资产管理业务界定为委托合同关系，这也是银行、保险、期货、证券等金融机构在实践中以“委托合同”之名开展资产管理业务，“行信托之实，否信托之名，逃信托之法”的根源。^[83]

银行、保险、期货、证券等金融机构的资管业务法律构造与信托别无二致，其基础法律关系同样也是信托关系，但却游离于信托法的监管之外。从信托立法的角度，造成这种乱象的原因有二：一是缺乏规范的营业信托基本法；二是我国《信托法》基本内容缺失，对于结果信托与拟定信托等基本信托类型没有明确规定。有鉴于此，为了完善信托基本法律制度，应从《信托法》层面明确资产管理业务的信托法律关系：在宏观上，扩大并明确界定营业信托的范围，统一规范当前以委托之名行信托之实的各类资管产品；微观上，完善信托双方的权利义务体系，统一各类资产管理人的受托义务要求，强化受托人的信义义务及相关法律责任。^[84]

明确类信托资产管理业务的法律属性，厘清信托业监管实施对象，是应对信托业监管困境首先应解决的问题。许多学者依据《信托法》中对信托的定义分析资产管理类业务的法律性质，但这一方式有一定的局限性。一方面，信托定义本身极具争议。我国的信托制度是舶来品，与衡平法国家基于物权转移而创设的信托有实质区别。英美法系中，信托成立以财产权转移为前提，受托人取得普通法上的所有权，受益人享有衡平法上的所有权。而我国法律不承认财产的“双重所有权”，信托法理与我国法系存在矛盾冲突，这也是我国信托法中的信托定义一直备受争议的根源。另一方面，在我国特定的法律制度及金融环境下，信托制度的内涵和外延都发生了很大变化，信托产品的结构、特征、法律关系更加复杂，机械套用信托定义难以准确把握资产管理类业务的法律属性。虽然信托类产品具有易变性，但是其所具备的功能是相对稳定的，应以具备信托核心功能为标准判断资产管理业务的法律属性。

2.完善信托财产公示登记制度。信托财产是信托关系的核心，《信托法》中关于信托成立的要件要求设立信托必须有确定的信托财产且该财产为委托人合法拥有的财产。根据《信托法》的要求，不动产，知识产权（专利权及商标权），机动车辆、船舶、航空飞行器等特殊动产应在信托财产登记的范围内，对于股权是否需要登记，则需要区分是有限责任公司还是股份有限公司。

目前，对于信托财产登记方式和登记机构的选择，主要有两种方案：一是建立专门的信托财产登记平台，进行集中统一登记；二是依托现有的物权权属登记机关，分别进行信托财产登记。基于我国的现状，第二种方案更具现实可行性。

明确信托财产登记的内容要求。信托财产登记的内容有以下几点：一是信托设立时的信托财产登记。在信托设立时，委托人向受托人转移信托财产的同时，将该财产登记为信托财产。二是信托存续期间的变更登记。变更登记包括信托财产权利变更登记和受托人变更登记、信托内容变更登记。三是信托终止时的信托财产登记。信托终止时，信托财产需按照信托合同约定进行处置，如果将信托财产直接转移给受益人，那么该财产就不再是信托财产，而变为受益人的一般财产。此时，主要是做信托财产的注销登记，表明该财产已经不再是信托财产。

3.完善受托人义务范围与认定标准。其一，通过明确、可衡量、可操作的方式来确保受托人义务内容的确定性，可以借鉴美国谨慎投资者规则的立法模式，即在原则性规定受托人谨慎投资义务的基础上，结合信托目的、信托条款等因素，将受托人义务的标准客观化；其二，对受托人是否符合谨慎义务应当从受托人行为而非结果来判断，而对其行为的判断应以其做出行动时的事实为依据；其三，应当明确受托人违反谨慎义务的责任，责任内容包括对信托财产的责任与对受益人的责任，前者指受托人因未履行谨慎义务造成信托财产损失时应当恢复信托财产，而后者则为受托人未将信托收益交付受益人时应承担的补偿责任。

4.完善受托人的责任承担机制。法律层面明确受托人义务是受托人责任认定的前提，《信托法》对受托人应当履行的义务作出了规定，其中既包括受托人应当履行的恪尽职守、诚实信用、谨慎尽责等原则性义务，又有分别管理、分别记账、亲自处理、保存记录、接受检查、依法保密、支付利益等具体性义务。^[85]但是，《信托法》在受托人义务方面规定略显笼统和抽象，尤其欠缺营业信托受托人义务和责任的特殊性规定。这导致信托公司的营业信托活动经常面临潜在法律风险的困扰，制约了实践中的业务创新；同时，由于受益人在主张权利或要求受托人承担责任时有时不得不需要援引其他民事法律作为参考，也给司法裁判机关在认定信托法律关系层面造成一定程度的困惑。

当前关于信托公司受托责任的规定主要见于金融管理部门制定的规章或规范性文件中，但相关规定较为分散。《信托公司受托责任尽职指引》较为系统和详细地对受托人责任进行了梳理和归纳，为明确受托人义务和责任提供了具备一定操作性和体系性的指引。但该指引与前述规章和规范性文件都面临法律位阶层次较低，上位法支持性不足的问题。司法实践中，尽管该指引可能作为司法裁判相关案件的重要参考，但尚无法成为直接的裁判法律依据，是否能成为信托公司尽职免责的充分依据尚有待司法实践的检验。^[86]借鉴境外相关规定经验，修改现行法律或制定与营业信托相关的法律或行政法规，进一步细化和优化营业信托受托人义务和责任对于整个信托行业的发展具有重要意义。这一方面可以为受托人履职尽责提供明确指引，另一方面又可以为受益人权益保障提供明确依据，激励投资者主动运用信托制度，带动信托理念和文化的普及推广，从而形成信托业的良性循环。(www.xing528.com)

（二）发挥金融稳定委员会的协调主体作用

近年来，我国的金融监管体系逐步完善，在防范和化解我国金融风险，促进金融机构合规经营等方面取得长足发展，但随着我国金融机构综合化经营趋势加剧，跨界交叉性金融风险产生的可能性加大，金融监管协调机制亟须进一步升级。设立国务院金融稳定发展委员会，能够强化人民银行宏观审慎管理和系统性风险防范职责。

与原有的金融监管协调部际联席会议相比，委员会的职能完整，层级更高，金融监管协调将会是其重要的工作之一。同时，中国人民银行在宏观审慎管理和系统性风险防范方面的职责得到强化。通过金融监管协调机制的加强和提升，深化金融监管体制改革，优化金融风险监管覆盖方式，以更好地应对金融机构在综合化经营过程中可能会产生的流动性风险、信用风险、操作风险，防范引发全面影响经济和社会发展的系统性风险。有了统一的协调机构，可以有效防止九龙治水、各自为战的局面，防止监管不足或监管过度，有力有效有序地引导资本服务实体经济。

（三）加强信托监管体系建设

1.从行政监管转向服务型监管。从防范金融风险、保护投资者权益的目的出发，银监会对信托公司和信托业的适度审慎监管是必要的。但是，就当下我国的信托业监管实践而言，银监会采取的监管政策带有强烈的“管制主义”色彩，对商事信托的发展采取了严格的限制措施，并已在一定程度上影响了信托制度经济功能的有效发挥。具体表现在：银监会对于信托公司的设立加以严格的管制，新设信托公司已经变得非常困难；银监会对于信托公司的业务加以严格的控制；银监会严格控制信托产品特别是集合资金信托计划的成立。可见，监管机构试图通过严格的“管制”措施限制信托业风险的发生，并且特别重视“事前审批”或“事前管制”在风险防范中的作用，但是这种监管制度并未充分重视“事中事后监管”的重要性，缺乏强有力的监管执法机制，对于信托公司一些违法违规的经营行为反倒欠缺有效的规制。

为了更好地维护信托业发展秩序和促进信托金融创新，需要信托监管部门转变监管模式，从行政监管转向服务型监管。服务型监管方式，具有以下鲜明特点：其一，监管更重过程，是一种“预防式”监管方式，凸显了“以人为本”特质；其二，监管主体多元，形成政府主导，企业主体、行业和人民群众及媒体等多元参与的以技术和法制服务为主、强制为辅的大监管体系；其三，监管重在服务，着眼于全面服务经济社会发展。^[87]在服务型监管模式下，信托监管机构应当以积极的服务态度，实现事前预防、事中警示、事后处理，逐步建立规范有序、科学有效、公开透明、便民高效的监管体系。

2.从静态监管走向动态监管，强化信托风险的监测和控制。加强信托监管体系建设，需要改变传统的静态监管模式，建立一种新型的动态监管体系，建立健全信托风险预警体系和信息披露制度。动态监管模式下，有利于信托监管机构对信托业务实行穿透式监管，向上识别产品的最终投资者，向下识别产品的底层资产，并对产品运作管理实行全面动态监管。同时，根据信托公司的系统重要性、风险状况和管理水平等指标，建立分类动态监管机制，改进监管方式，逐步实现从以业务规模为基础的静态监管向以风险为基础的动态监管转变。

3.改善信托公司融资能力和自主管理能力。为了改善信托公司融资能力，监管机构进一步收紧了信托公司融资类业务，其原因在于信托公司过度膨胀的贷款融资类业务模式混淆了直接融资与间接融资的界限，异化了信托理财性质，产生了“刚性兑付”，扰乱了市场氛围，形成了“声誉风险悖论”。^[88]同时，为了引导信托公司以受人之托、代人理财为本发展自主管理类信托业务，实现内涵式增长，信托公司在开展信托业务中应坚持自主管理原则，提高核心资产管理能力，打造专属产品品牌。自主管理是指信托公司作为受托人，在信托资产管理中拥有主导地位，承担产品设计、项目筛选、投资决策及实施等实质管理和决策职责。