司法能力嵌入与生成原理—国家治理语境下的路径克服

诺思等人把路径依赖分为心智层面的路径依赖、制度层面的路径依赖和经济与技术层面的路径依赖三个层次，并提出了一种心智共享模型，个体根据自己的某种心智模型进行决策，持有不同心智模型的人们在社会交往中就某些主题进行交流、模仿、学习和创新，在共识基础上逐渐形成一种人们共同认可的惯例或者文化，而这些惯例或文化便是各种正式和非正式制度的来源。因此，制度层面的路径依赖和经济与技术层面的路径依赖也无非是共享心智“硬化” 的一种反映，克服路径依赖需要依靠意识形态从源头上破除心智层面的路径依赖。^[61] 诺思在其理论体系中赋予意识形态极为重要的地位，认为产权和国家制度缺乏意识形态的支持难以形成良性的路径依赖轨迹；意识形态影响人们对产权和国家制度的认识和判断，促进人们对这些制度学习、协作和适应，进而影响制度的安排和变迁；现存的意识形态影响新的意识形态的形成，形成对正式制度不可或缺的非正式制度，有利于降低制度的社会运行成本、提高社会行动效率。^[62]

司法行政化的传统根深蒂固，深入到几乎每个中国人的内心，如果不能从人们心智层面去行政化，即便有诸多制度建树，制度与行为的张力也将削弱改革的成效。意识形态作为一种认知和思想体系，可为司法去行政化改革有效性提供理念支持与观念塑造，司法改革意识形态应该有所行动。首先，增强人们内心深处的改革认同感。社会公众对司法去行政化改革的理解和认同需要一定的过程，广泛深入的意识形态宣传能使其从思想上认识、理解和认同。要通过一定的媒介^[63]宣扬“改革为民”的基本立场，使得社会公众认识到司法改革的目标是建立公正、高效、权威的司法制度，体现“让每一个人民群众在司法中感受公平正义”的精神，符合社会公众的根本利益，从而培养社会公众对去行政化司法改革的“合法性情感”，进而获得社会公众对改革的“散布性支持”^[64]。其次，创新“七五”普法规划内容。从“一五”普法到“六五”普法，普法的内容主要是法律知识，缺乏将法律精神、司法理念作为普法内容，现代司法理念仅仅被法律职业者所知悉，基本没有“进入寻常百姓家”。“七五”普法应当进行创新性规划，通过法庭旁听、影视节目放映等社会公众喜闻乐见的形式宣扬现代司法价值、司法理念和司法规律，使得社会公众认识到司法行政化与现代司法理念的背离，从心理和行动上支持司法去行政化改革，进而一旦成为司法案件一方当事人时尽可能不利用行政干预方式影响司法运作。再次，司法去行政化改革应获得法官群体的内心认同。改革措施最终还要落实到司法运行和法官行为当中，如果法官群体对改革措施疏于了解与理解，去行政化改革的成效必然大打折扣。^[65] 司法去行政化改革应当采取“自上而下”和“自下而上”两条路线，改革方案应当获得法官群体的认知、理解和支持，方案讨论稿应当吸纳普通法官代表意见，成熟的、待实施的方案应该通过“学习效应”使得法官了然于胸，法官的内心认同有助于去行政化措施在司法实践中真正 “落地生根”。

【注释】

[1]孙佑海：《司法审判去行政化是国家治理体系和治理能力现代化的重要突破》，《法制与社会发展》2014 年第6 期，第41～42 页。

[2]因检察机关行政化运作正当性较强，这里的司法主体主要界定为法院。

[3]《中华人民共和国宪法》第3 条第3 款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”

[4]参见龙宗智、袁坚：《深化改革背景下对司法行政化的遏制》，《法学研究》2014 年第1期，第136 页。

[5]如笔者所在省份案件评查活动中，抗诉、发回重审或改判、审理周期过长、申诉信访和重大敏感案件简称 “五类案件”。

[6]2010 年10 月，最高人民法院颁布《人民法院司法巡查工作暂行规定》，正式建立司法巡查制度。司法巡查制度是对党内巡视制度的借鉴，是上级法院通过听取工作汇报、调阅资料、进行走访、暗访检查等方式对下级法院进行巡回检查的内部监督制度。参见徐昕、黄艳好、卢荣荣： 《 2010 年中国司法改革年度报告》，《政法论坛》2011年第3 期，第142 页。

[7]2011年年底，最高人民法院针对地方法院作风问题发布《人民法院审务督察工作暂行规定》，建立审务督察制度。所谓审务督察制度，是指以明察暗访的方式对法院各部门和下级法院纪律作风建设等情况进行实地检查和现场查纠的一项内部监督制度。参见徐昕、卢荣荣、黄艳好：《中国司法改革年度报告（2011）》，《政法论坛》2012 年第2 期，第107 页。

[8]参见周永坤：《司法的地方化、行政化、规范化——论司法改革的整体规范化理路》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2014 年第6 期，第61页。

[9]参见龙宗智、袁坚：《深化改革背景下对司法行政化的遏制》，《法学研究》2014 年第1期，第136 页。

[10]我们在案件评查中发现有些案件质量确实堪忧，基本法律关系认定错误、当事人地位混淆等案件瑕疵都会出现，如果放任自流，结果可能更难以想象。

[11]梁平、陈焘：《司法权力去行政化改革——基于H省某中院案件评查纠错与动态式主审法官负责制的调研》，《河北法学》2015 年第10 期，第130 页。

[12]梁平、陈焘：《司法权力去行政化改革——基于H省某中院案件评查纠错与动态式主审法官负责制的调研》，《河北法学》2015 年第10 期，第130 页。

[13]参见龙宗智、袁坚：《深化改革背景下对司法行政化的遏制》，《法学研究》2014 年第1期，第143 页。

[14]参见徐昕、黄艳好、汪小棠：《中国司法改革年度报告（2014）》，《政法论坛》2015 年第3 期，第127～128 页。

[15]参见《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》，《人民法院报》， 2015 年2 月27日。

[16]笔者所在市中级人民法院作为司法改革试点法院之一，这几年逐渐缩减审判委员会讨论案件比例， 目前占所有案件比例1%左右，全国有些改革试点地区该比例已压缩至0.1% 。

[17]参见彭波：《上海等7 试点省市司法体制改革方案均已开始实施》，《人民日报》， 2015 年1月21 日。 目前笔者所在省份试点法院正在逐步推行审委会讨论案件的全程摄像机制。

[18]参见《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》，《人民法院报》， 2015 年2 月27日。

[19]参见徐昕、黄艳好、汪小棠：《中国司法改革年度报告（2013）》，《政法论坛》2014 年第2 期，第91页。

[20]参见魏文彪：《禁止法院院长干预审判有利司法去行政化》，《人民政坛》2015 年第8 期，第45 页。

[21]参见《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》，《人民法院报》， 2015 年2 月27日。

[22]参见徐昕、黄艳好、汪小棠：《中国司法改革年度报告（2014）》，《政法论坛》2015 年第3 期，第133 页。

[23]参见徐昕、黄艳好、汪小棠：《中国司法改革年度报告（2013）》，《政法论坛》2014 年第2 期，第93 页。

[24]参见《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（201 4—2018）》，《人民法院报》， 201 5年2 月27 日。

[25]参见徐昕、黄艳好、汪小棠：《中国司法改革年度报告（2014）》，《政法论坛》2015 年第3 期，第135 页。

[26]参见刘冠南：《司法改革“去行政化”要自院长始——南方日报记者独家专访广州市中级人民法院院长刘年夫》，《南方日报》， 201 5年1月30 日。

[27]对此笔者持中庸立场，公正、效率、效果等大词不能停留在理念阶段，没有一套客观性指数又如何公正评价法院和法官的司法行为？在当前法官自律性有待提升的司法状况下，通过合理的、适切的指标评估司法公正指数、效率指数和效果质效指数对法院和法官进行考核也有促进和激励作用，只不过不能将过多的利益附加在评估结果上。若仅作统计之用，法院和法官在网上传输相关数据的动力就没有了，可能会导致这套评估系统的废弛。在当前司法环境下符合司法规律的指标应当发挥其必要的效用，一味地取消任何指标也是非理性的态度和行为。

[28]1999 年10 月出台的《人民法院五年改革纲要（1999）》鲜明地提出：“审判工作的行政管理模式，不适应审判工作的特点和规律，严重影响人民法院职能作用的充分发挥”，强调建立审判长负责制，“做到除合议庭依法提请院长提交审判委员会讨论决定的重大、疑难案件外，其他案件一律由合议庭审理并作出裁判，院、庭长不得个人改变合议庭的决定”。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1999 年第6 期，第185～187 页。2000年8 月8日，《最高人民法院机关机构改革方案》进入实施阶段，在机构设置上实现了立审、审执、审监“三个分立”，对法官、司法行政人员、司法警察实行分类管理，大幅度精简非审判业务机构，增强审判业务机构力量，审判人员在编制上的比例由原来的59%增加到72% ，从而突出法院审判职能。此后两轮司法改革均进一步规定了相关去行政化措施，如在第二轮司法改革过程中，最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院设置专业委员会，将审判委员会的活动由会议制改为审理制，改革审判委员会的表决机制。参见《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》，《最高人民法院公报》2005 年第12期。第三轮司法改革制定了与人民法院工作性质和地区特点相适应的政法专项编制标准，研究制定与法官职业特点相适应的职务序列和职数比例，逐步实施法官员额制。参见《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》，《司法解释及司法业务文件》2009 年第22 期，第29 页。

[29]See Arrow.K.J.，Path Dependence and Competitive Equilibrium，Stanford: Stanford University Press ， 2004：133-135.

[30]See North.D.C.， The Contribution of the New Institutional Economics to an Understanding of the Transition Problem， WIDER Annual Lectures， 1997 （1 ）1-18.

[31]参见傅沂：《路径依赖经济学分析框架的演变——从新制度经济学到演化经济学》，《江苏社会科学》2008 年第3 期，第65 页。

[32]See Hathaway， Oona A.， The Path Dependence in the Law : The Course and Pattern of Legal Change in a Common Law System， Iowa Law Review， January，2 0 0 1.(www.xing528.com)

[33]参见韩毅：《“路径依赖”理论与技术、经济及法律制度的变迁》，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2010 年第3 期，第127 页。

[34]当前我国法学界应用路径依赖理论分析法律问题的文献颇少，少数几篇期刊论文主要借助路径依赖理论分析宪政建设、法学知识生产、死刑制度、环境税法律制度、法制变迁、法治中国建设等问题，大多数学术成果只是借助于“路径依赖”之名，没有将其与法律制度、法学理论结合起来展开深入分析，也没有将路径依赖理论应用于司法改革问题的分析。

[35]参见龙宗智、袁坚：《深化改革背景下对司法行政化的遏制》，《法学研究》2014 年第1期，第139～140 页。

[36]在法院系统中，行政职级的晋升带来的现实利益是法官等级的提升所无法比拟的。

[37]实践中地方法院院长、副院长人选多由当地党委决定后报人大通过，人大行使的权力只体现在程序上，下级人民法院院长很大比例由上级人民法院提名。

[38]法院院长对法官等级评定、法官等级晋升、庭长和审判长选任、助理审判员的任免等具有决定作用，另外法院院长一般担任党组书记，享有在法院内部政党赋予的权力。

[39]参见谢进杰：《理性看待司法体制改革》，郭天武、欧永良主编：《深化司法体制改革之思考与研究》，华中科技大学出版社2015 年版，第46页。

[40]参见［美］欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008 年版，第81页。

[41]参见兰心宇：《“展望第三轮司法改革”》，《南风窗》2014 年第4期，第26 页。

[42]［日］青木昌彦：《比较制度分析》，周黎安译，上海远东出版社2001 年版，第236 页。

[43]参见周业安：《政治过程中的路径依赖》，《学术月刊》2007 年第8期，第73 页。

[44]Masahiko Aoki， Toward a Comparative Institutional Analysis， Shanghai：Shanghai Far East Publishers ， 2001：236.

[45]参见胡珊琴：《新中国行政机构改革的路径依赖分析》，《中国行政管理》2008 年第5 期，第41页。

[46]如秦朝除了廷尉作为全国最高司法机关外，全国重大案件须由皇帝最后裁决方能定案，丞相和御史大夫协助皇帝行使司法权；汉代除廷尉外，丞相、御史大夫以及九卿各机关均有一定的司法审判权；元朝刑部、大宗正府、御史台和宣政院均有司法权；明朝的九卿会审制度便是由六部尚书、都察院左都御史、大理寺卿、通政使司的通政史九个部门长官参加的会审；清末审检权力分立、“司法独立” 原则确立等改革距离帝制崩溃只有区区数年，徒具形式而已。

[47]张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第284 页。

[48]张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第284 页。

[49]参见马长山：《法外“政治合法性”对司法过程的影响及其消除——以“李国和案”为例》，《法商研究》2013 年第5 期，第6～7 页。

[50]Paul Pierson，Increasing Return，Path Dependence and the Study of Politics ， American Political Science Review， 2000 （2）：94.

[51]参见时晓虹、耿刚德、李怀：《“路径依赖”理论新解》，《经济学家》2014 年第6 期，第62 页。

[52]中央全面深化改革领导小组成立于2013 年12 月，作为改革设计和统筹专设机构存在，《关于深化司法体制和社会体制改革的意见及贯彻实施分工方案》、《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》、《上海市司法改革试点工作方案》、《关于设立知识产权法院的方案》、《最高人民法院设立巡回法庭试点方案》和《设立跨行政区划人民法院、人民检察院试点方案》均由其审议通过。

[53]2003 年5 月中央司法体制改革领导小组成立，主要由中央政法委员会、全国人大内务司法委员会、政法各部门、国务院法制办及中央编制办的负责人组成。

[54]2004 年年底中央司法体制改革领导小组《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》下发后，最高人民法院成立了司法改革领导小组。

[55]笔者更倾向于前者，因为司法去行政化改革也会影响地方政法委的职权行使，且司法改革具有的立法或准立法性质决定了在地方层面由立法机关主导改革措施的落实更加妥当。 当前全国多数地方尚未在省级层面成立司法改革领导小组，上海、广东等少数地方司法改革领导小组由高级人民法院设立，难以避免法院在改革中基于本位主义考虑而影响司法改革方案的切实贯彻。

[56]参见马长山：《新一轮司法改革的可能与限度》，《政法论坛》2015年第5 期，第21 页。

[57]其理论基础是复杂系统理论，节点可视为系统内部的各个元素，连接可视为元素之间的关系，这样系统也就成为节点和连接构成的网络。See Barabsi， A.L.and Albert，R.，Emergence of Scaling in Random Networks ，Science， 1999， 286 （15）：509-512.

[58]参见时晓虹、耿刚德、李怀：《“路径依赖”理论新解》，《经济学家》2014 年第6 期，第56～59 页。

[59]不同改革时机、顺序选择十分重要，“加法”改革一旦滞后于“减法” 改革，改革的阻力定然很大。

[60]根据美国维拉司法研究所的观点，比较理想的试点项目至少应该持续3 年，许多制度改革成效往往需要经历一定的时间方能显现。参见龚珊：《司法改革方法的本土化探索——以人民监督员实证研究项目为例》，《云南大学学报》（法学版）2008 年第2 期，第156 页。

[61]参见周业安：《政治过程中的路径依赖》，《学术月刊》2007 年第8期，第74 页。

[62]参见马耀鹏：《诺思路径依赖理论的基本要义探析》，《科学·经济·社会》2009 年第2 期，第100 页。

[63]如法制讲座、发放宣传手册、网络专栏等。

[64]戴维·伊斯顿针对政治体系将其合法性支持区分为“特定支持”和“散布性支持”，“特定支持”是由于特定政策绩效带给社会公众的具体满足从而获致的支持，“散布性支持”不依赖于政治体系的绩效而出自是对其整体上的“善意”情感。参见［美］戴维·伊斯顿：《政治生活的系统分析》，王浦劬等译，华夏出版社1989 年版，第298 页。

[65]在真实的司法环境中，普通法官往往专注于办案，一般对司法改革措施不愿了解或过多了解。