软法司法适用能力在国家治理语境下的生成与嵌入

（一）软法适用于司法的必要性分析

软法的非司法中心主义理论认为，软法的效力实现一般不诉诸国家强制力，主要依靠社会舆论、 内外部监督、纪律处分等得以维系^[76]，所以软法的效力实现原则上不诉诸司法，软法与司法之间似乎处于疏离状态、难以产生交集，真的如此吗？试图通过完美的立法计划包揽一切治理活动早已被法律史证明为虚幻的神话，法律的抽象性、模糊性、空缺性以及与社会之间存在的张力无不在注解着法律的局限性。在我国这样一个疆域广阔、法域多元的大国，司法中只有正式法源的应用已无可能，正式法源一统格局在实证层面从来就没有真正出现过，司法对不同层面规则的需求在不断增长，“一个民族无论发展的多么进步和完善，这个民族的每一代人皆有适用新的规则的需求”，“无论是受不可抗拒的司法情感的驱使，还是因为有目的地适用新环境的意识”。^[77] 司法不能罔顾软法的回应性、可操作性以及较之道德、民间习惯等规范的客观确定性等优势，在司法适用中引入软法因素往往无异于在追求实质正义与法官主观恣意之间建立了 “缓冲地带”。尤其在金融危机等非常态的社会现实下，法律对一般情形下社会关系的假设基础受到挑战，此时严格适法裁判往往导致实质正义的严重缺失，适当将软法引入司法有助于司法社会效果的实现。

（二）软法适用于司法的条件认定

一般来说，软法应用于司法是通过法官在个案中实现的，但软法的非司法中心主义决定了软法的司法应用不能作为司法的常态存在，而是作为司法的例外，具有一定的司法能动性质，往往是在司法适用缺少法律依据、存在法律漏洞或适用法律将导致实质正义严重损害时方能行使，而且必须对相关软法进行合法性审查和合理性论证。 同时，尽可能将分散性的社会规范转化为司法解释或司法规范性文件予以应用，如最高人民法院曾对劳动纠纷中企业规章制度的司法适用作出司法解释。^[78] 再如地方法院在对民间规范甄别良莠、去莠取良的基础上制定规范性文件来指导司法实践，如江苏“姜堰模式”便是如此：自2003 年以来，姜堰法院进行周密部署，对民间习俗进行系统收集、筛选，并进行条块分类，分成婚姻、赡养、抚养、继承、房屋、宅基地和损害赔偿等，并制定裁判规范意见以指导司法适用，如《赡养纠纷案件裁判规范意见》、《关于将善良风俗引入民事审判工作指导意见》等。^[79]虽然法院制定的规范性文件依然属于软法范畴，但其克服了民间规范的大多不成文性、分散性、逻辑结构不完备性等难以适用的弊端，较之民间规范实际效力大增。 民间规范地方性、流变性、主观性较强，通过立法全面搜集、确认民间规范的难度太大，也不利于法律的稳定性。而司法实践中法官会更多接触这些民间规范，因此由法院搜集整理民间规范有一定的优势。

（三）软法适用于司法的场域把握

软法应用于司法的场域存在一定的差别，民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼场域应用差别大、要求不同。私法领域强制性规范不多，大多属于授权、引导性质的任意性规范，软法应用于司法一般不抵触法律强制性规定，而且私法自治原则也要求司法要尊重作为集体契约的软法，因而民事诉讼领域属于软法应用于司法的“主战场”；在行政诉讼领域，司法在必要时可引人准公法性质的公共政策等软法作为裁判依据，但对于准私法性质的软法不宜也难以作为行政行为是否合法的裁判依据；在刑事诉讼领域，禁止性规范和强制性规范刚性较强，罪刑法定原则也决定了在该领域应用软法几乎没有任何空间。

（四）软法适用于司法的功能区分

软法具体应用于司法过程中，法官可以将其作为法律论证的证成理由、司法裁判的依据理由和法律续造的“加工原料”来加以应用。第一，将软法作为法律论证的证成理由。这里的软法并非作为司法适用依据存在，而是作为司法适用依据正当性的支撑规范存在，重在对法官的裁判结论进行合理性或正当性证成，强调其证明性、说服性功能。第二，将软法作为司法裁判依据的“一阶理由”。司法裁判的依据理由可以分为“一阶理由”（first-order reason）与“二阶理由”（second-order reason），前者指当事人为证明自身行为而出具的各种处于同一位阶的“情境化理由”，后者指对其他对立理由具有压倒性优势的特定理由，如法律规则往往将复杂情境作简单化处理，一般情况下作为裁判理由对其他理由具有压倒性优势地位。但当作为“二阶理由” 的法律规则缺失、存在漏洞或适用后产生明显不正义后果时，此时法官需要对多个“一阶理由”强度进行利益或价值衡量，必要时可以赋予软法作为裁判依据“一阶理由”的资格。^[80]第三，将软法作为法律续造^[81]的“加工原料”。法官在法律续造时，创新的裁判规范需要参照和考量相关软法，并可以纳入软法因素创造性生成裁判规范，此时的软法作为裁判规范的“加工原料”存在，一定程度上可视为软法在司法裁判中的间接适用。^[82]

【注释】

[1]［古希腊］亚里士多德：《政治学》，颜一、秦典华译，中国人民大学出版社2003 年版，第4 页。

[2]参见王建生：《西方国家与社会关系理论流变》，《河南大学学报》（社会科学版）2010 年第6 期，第70 页。

[3]参见邓正来：《国家与市民社会》，二联书店2000年版，第112 页。

[4]［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳译，商务印书馆1964 年版，第63 页。

[5]参见王建生：《西方国家与社会关系理论流变》，《河南大学学报》（社会科学版）2010 年第6 期，第72～74 页。

[6]参见俞可平：《走向国家治理现代化——论中国改革开放后的国家、市场与社会关系》，《当代世界》2014 年第10 期，第24 页。

[7]参见许源源、杨茗：《我国国家与社会关系研究综述：解释模式与发展启示》，《中南大学学报》（社会科学版）2015 年第1期，第136～138 页。

[8]如偷税漏税、贿赂国家工作人员、黑社会势力与公权力的结合等。

[9]施雪华：《政治现代化比较研究》，武汉大学出版社2006 年版，第88页 。

[10]参见白贵一：《当代中国国家与社会关系的嬗变》，《贵州社会科学》2011年第7 期，第15～16 页。

[11]“9·11”事件后，西方各国政府纷纷调整内外政策，增强了国家对社会的控制力，参见郁建兴、周俊：《论当代资本主义国家与社会关系的变迁》，《中国社会科学》2002 年第6 期，第173 页。

[12]时和兴：《关系、限度、制度：政治发展过程中的国家与社会》，北京大学出版社199 6年版，第172 页。

[13]参见许源源、杨茗：《我国国家与社会关系研究综述：解释模式与发展启示》，《中南大学学报》（社会科学版）2015 年第1期，第138 页。

[14]参见薛永慧：《台湾地区司法社会化改革研究》，《台湾研究》201 5年第3 期，第86 页。

[15]苏永钦：《漂移在两种司法理念间的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》，《环球法律评论》2002 年春季号，第58 页。

[16]参见张泽涛：《司法权专业化研究》，法律出版社2009 年版，第105 ～106 页。

[17]刘立宪：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年版，第32 页。

[18]参见孙谦、郑成良主编：《司法改革报告——有关国家司法改革的理念与经验》，法律出版社2002 年版，第81 页。

[19]包括公众参与司法的意识及程度、公众诉诸司法的意识及程度、公众接受司法裁判的意识及程度、公众接受现代刑罚理念的意识及程度、公众接受普法教育、媒体对司法的监督与干预。

[20]参见郑飞：《司法文化的社会化与大众化——基于9 省市实证调研与数据挖掘的分析》，《证据科学》2015 年第2 期，第174 页。

[21]参见郑飞：《司法文化的社会化与大众化——基于9 省市实证调研与数据挖掘的分析》，《证据科学》2015 年第2 期，第175 页。

[22]［意］莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000 年版，第5 页。

[23]参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第10 页。

[24]范愉：《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》2007 年第11期，第4 页。

[25]参见辛国清：《公力救济与社会救济、私力救济之间——法院附设ADR的法理阐释》，《求索》2006 年第3 期，第87 页。

[26]参见［澳］娜嘉·亚历山大：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011 年版，第207 ～239 页。

[27]史长青：《裁判、和解与法律文化传统— A—DR对司法职能的冲击》，《法律科学》2014 年第2 期，第5 页。

[28]辛国清：《公力救济与社会救济、私力救济之间——法院附设ADR的法理阐释》，《求索》2006 年第3 期，第87 页。

[29]参见［意］莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000 年版，第126 页。

[30]参见［意］莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社200 0年版，第140 页。

[31]参见周洁筠：《我国法院诉前调解机制研究——以上海法院诉调对接机制为例》，复旦大学2012 年硕士学位论文 ，第24 页。

[32]数据来源：《东莞市中级人民法院工作报告（2006—2012 年）》。

[33]范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002 年版，第27页。

[34]参见覃斯：《反思与构建：法院调解之中国式困境——以司法ADR导入民事审前程序为出路》，万鄂湘主编：《探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究——全国法院第23 届学术讨论会获奖论文集（上）》，人民法院出版社2011 年版，第671 页。

[35]参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》 的解释（法释〔2015〕 5 号）第61条：“当事人之间的纠纷经人民调解委员会调解达成协议后，一方当事人不履行调解协议，另一方当事人向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。”《人民法院报》， 2015 年2 月5 日第3 版。

[36]蒋莉莉：《“诉调对接”实践之思考——以昆山地区为例》，苏州大学2009 年硕士学位论文，第29 页。

[37]2012 年8 月修改后的《民事诉讼法》将司法确认作为单独的“特别程序”予以首次规定，《民事诉讼法》第194 条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律， 自调解协议生效之日起30 日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”(www.xing528.com)

[38]人民调解协议可以申请司法确认已无争议，但行政机关、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织达成的调解协议是否在司法确认制度范围内，不管现行《民事诉讼法》还是最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕 5 号）都未明确规定，而留给司法实践掌握，各地做法不一，如有的法院将专利纠纷行政调解协议作为司法确认范围，有的将交通事故行政调解协议作为司法确认范围等。

[39]《民事诉讼法》第214 条规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。”

[40]参见唐力、毋爱斌：《法院附设诉前调解的实践与模式选择——司法ADR在中国的兴起》，《学海》2012 年第4 期，第117～118 页。

[41]《民事诉讼法》（2012 年）第95 条规定：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”

[42]参见2004 年最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（简称《调解规定》 ）第3 条。

[43]《调解规定》首次创设了委托调解与和解协调制度，成为我国司法ADR发展的新阶段和里程碑。参见肖建国：《司法ADR建构中的委托调解制度研究——以中国法院的当代实践为中心》，《法学评论》2009 年第3 期，第136 ～137 页。

[44]参见姚志坚：《当前法院附设ADR的调查与思考》，《法律适用》2016 年第4 期，第40 ～41 页。

[45]2013 年5 月6 日，最高人民法院常务副院长沈德咏在《我们应当如何防范冤假错案》一文首次提出观审制的雏形，“一些重大、疑难、争议较大案件的审判，可以考虑组织人大代表、政协委员、律师代表、媒体代表、基层群众代表组成观审团旁听观审，并以适当方式听取他们对案件处理的意见”。参见http: //www.chinacourt.org/article/detail/2013/05/id/954609.shtml，2013 年10 月9 日，最高人民法院出台《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第25 条规定将观审制上升到国家司法解释的高度，“重大、疑难、复杂案件，可以邀请人大代表、政协委员、基层群众代表等旁听观审”。

[46]参见姚志坚：《当前法院附设ADR的调查与思考》，《法律适用》2016 年第4 期，第41页。

[47]参见范登峰、李江：《从美国法院附设ADR调解制度探索中国法院调解的改革之路》，《西南政法大学学报》2013 年第5 期，第134 页。

[48]王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995 年版，第456 页。

[49]Francis Snyder，Soft Law and nstitutional Practice in the European Community，see Steve Martin.The Construction of Europe : Essays in Honour of Emile Noel， Dordrecht : Kluwer Academic Publishers ， 1994：198.

[50]Graham Mather， Is Soft Law Taking Over？ A Paper for the Process Foundation， Switzerland， 2010：4.

[51]翟小波：《“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景》，《法律科学》2007 年第2 期，第4 页

[52]软法主要以成文规范形式出现，但不能完全排除特殊形式，如理论上达成共识的非实定化法律原则、实践中普遍行之的政法惯例非以成文规范形式出现。笔者同时也认为任何内涵的界定只具有相对参考价值，不能形成对理论多元性和实践开放性的桎梏，统一、权威的定义难以实现。

[53]对其类型化归纳难免疏漏，但理论需要淡化一些细节的差异，这是理论的优势，也是其劣势。

[54]在我国，公共政策包括政府政策与执政党政策，其在司法领域体现的方针、策略便成为司法政策。 已纳入法律体系之中的公共政策自与能动司法无关，需要结合能动司法讨论的是那些非法律范畴的公共政策，其主要载体是 “规定”、“通知”、“决定”、“宣言”、“声明” 等 “红头” 文件以及见之报刊等之上的有关领导人的重要讲话、报告、文章等。参见袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，《法律科学》2005 年第1期，第61页。

[55]这里的国家机关主要指党政机关，规范性文件系规章以下，不仅包括制约相对人的规范性文件，也包括国家机关规范其组织活动、工作人员行为的内部制度、 自律规范，大多情况下其也是公共政策的载体形式。

[56]如行业协会的行业规范、乡村自治组织的村规民约、高校的规章制度等。

[57]参见埃利希：《法律社会学基本原理》（英译本），哈佛大学出版社1936 年版，第37 页。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992 年版，第210 页。此外，法社会学家庞德将法律视为“司法、行政过程”乃至现实主义法学家将法律看作“官员关于纠纷的行为”都受到“活法” 理论影响。

[58]罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》2006 年第2 期，第7～9 页。

[59]如律师协会章程、大学章程等。

[60]参见姜明安：《软法在推进国家治理现代化中的作用》，《求是学刊》2014 年第5 期，第86 页。

[61]［法］托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988 年版，第638 页。

[62]于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999 年版，第83～84 页。

[63]唐文玉：《国家介入与社会组织公共性生长——基于J 街道的经验分析》，《学习与实践》2011年第4 期，第112 页。

[64]参见贾秀莲：《村规民约对国家法的规避及其解决途径》，《山东社会科学》2010 年第4 期，第156 页。

[65]参见屠世超：《行业自治规范的法律效力及其效力审查机制》，《政治与法律》2009 年第3 期，第70～71页。

[66]《中国足球协会章程》规定：“会员协会、会员俱乐部及其成员应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会及其诉讼委员会提出申请。” 参见黎军：《论司法对行业自治的介入》，《中国法学》2006 年第4 期，第71页。

[67]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3 卷，人民出版社1960年版，第140 页。

[68]［美］斯蒂芬·L.埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦：《新宪政论：为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，三联书店1997 年版，第127 页。

[69]《村民委员会组织法》第20 条规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。”《中华人民共和国注册会计师法》第35 条规定：“中国注册会计师协会依法拟订注册会计师执业准则、规则，报国务院财政部门批准后施行。”

[70]Robert Alexy， A Theory of Constitutional Rights， trans.by Julian Rivers，Oxford: Oxford University Press ， 2002.

[71]《中华人民共和国行政复议法》第7 条规定了公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对规章以下的行政规范性文件的合法性审查申请。

[72]所谓特别权力关系是指“人基于特别原因，即法律的直接规定，或自主同意，服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系”。参见［日］室井力主编：《行政法》 （上卷），吴微译，中国政法大学出版社1995 年版，第89 页。特别权力关系理论适用于公立高校与学生、社会团体与会员等关系。

[73]《劳动合同法》第4 条规定：“用人单位在制定劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

[74]马俊峰：《社会规范合理性的论证方式及其比较》， 《哲学研究》2012 年第7 期，第108 页。

[75]马荣等认为从保障法实施的角度司法建议应被赋予一定的法律效力。参见马荣、韩俊、谢新竹：《司法建议法律效力初探》， 《南京社会科学》2012 年第6 期，第95 页。司法建议从短期来看在社会管理创新方面有一定的社会效果，但毕竟只是一项具有中国特色的司法外职能，笔者不主张赋予其法律效力。

[76]罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》2006 年第2 期，第7～9 页。

[77]W.Jethro Brown， Customary Law in Modern England，Columbia Law Review， 1905， 5 （8）：564.

[78]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19 条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

[79]参见张宽明等：《姜堰运用善良风俗化解民间纠纷》，《人民法院报》， 2007 年3 月20 日。

[80]参见杨力：《司法多边主义：以中国社会阶层化发展趋势为主线》，法律出版社2010 年版，第133～134 页。

[81]法律续造，广义上指法律漏洞的补充方法，狭义上指超越法律而创造裁判规范的活动。

[82]参见谢晖：《论民间规范司法适用的前提和场域》， 《法学论坛》2011 年第3 期，第57 ～58 页。