软法（soft law）之概念系舶来品，其最初源于西方国际法学理论，是指“严格意义上不具有法律拘束力、但又具有一定法律效果的国际文件”[48]，如国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、建议和标准等。20 世纪70 年代以来，软法理论一直在西方法学界引人注目，软法概念和理论在行政法学、环境法学等领域拓展，其内涵与外延都有所扩展，但对其概念之界定众说纷纭，难以达成共识。法国弗朗西斯·施尼德教授认为：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。” [49] Graham Mather 认为：“软法作为一种行为规则或治理手段，其运行和产生的实际效果并不依赖国家强制力，而仅仅通过某种拘束力的作用就能产生预定的规则目标，同时实现某种间接的法律效果。”[50] 翟小波先生认为：“ ‘软法’是缺乏国家法的拘束力但却意图产生一定规范效果的成文规范。”[51]在参照中外关于软法众多定义的基础上，笔者将其界定为：软法是指不依赖国家强制力支持但能够产生规范效果且以成文化为主要表现形式的行为规范。[52]
软法种类较多，特点各异，一般可以分为要素型软法、压力型软法和自治型软法。[53]要素型软法，主要指弹性法条和法律原则，它们在法学理论中属于法的要素范畴。压力型软法，主要指公共政策[54]及国家机关规范性文件[55]，在我国当前政治架构中，党和政府的政策、规范性文件对司法的影响很大，故而称之为压力型软法。自治型软法，主要指社会团体、行业组织、社会自治组织等社会公权力主体规范其组织活动、工作人员行为的规章制度、 自律规范、专业技术规范等。 自治型软法是典型意义上的软法，数量多、范围广[56]，由于国家治理现代化涉及国家和社会关系的调整，因此本书讨论的软法也侧重于自治型软法。(www.xing528.com)
为进一步理解软法之内涵，澄清软法与其易混淆的“活法”之异同实有必要。“活法” 这一术语由奥地利法学家埃利希明确提出，但是埃利希也未对其明确界定，其强调的是社会秩序本身，“人类联合之内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止还是它的基本形式”。[57] 一般来说，“活法”主要指现实生活中实际支配了人们行为、维持社会秩序的行为规范，如道德、宗教、习惯、各种社会组织和次群体规则、地方性知识等。活法与软法相同点在于：二者在范围上有重合之处，如社会组织内部规则等，同时两者都不似国家法那样可诉诸国家强制力，都具有分散性而不似国家法那样具有严密的位阶体系等。活法与软法相异点在于：其一，理论角度不同。活法理论主要从法社会学、法人类学角度进行理论构建，而软法理论主要从公共治理（包括国际治理）角度提出的。其二，表现形式不同。活法可以有成文形式，但更多是以非成文形式表现出来，而软法主要以成文形式表现出来，因此软法较之活法更加具有明确性和可操作性，如社会组织可以将本土道德、民俗习惯等制定为成文形式的“村规民约”等规章制度从而使其转化为软法。其三，侧重点不同，活法侧重于实然，关注的是规范在社会中的实效，关注的是“当下”，而软法不仅要关注实然，还要关注应然，要“向前看”，如通过软法进行相应的社会变革。其四，发展趋势不同。活法理论有一定的科学性，但其过于推崇社会的自发性而忽略了国家法律稳定性、明确性的重要功能，因此饱受批评，埃利希的学说在西方法学界被认为比较极端和简单化。而软法理论研究在国内外方兴未艾，且向多学科、多领域渗透。因此，活法研究较之于软法研究日渐式微。
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