ADR机制嵌入司法程序中,并由法院主导,这种司法ADR的制度安排有助于诉讼程序与ADR分立状态的改变,是实现司法与ADR衔接最直接的形式。
(一)司法ADR 的实践形式
在中国,司法ADR主要包括四种实践形式:第一,诉前法院附设调解机构调解。案件立案前法官根据案情需要,在征询当事人同意后可以申请将案件移交法院附设的调解机构进行调解,调解不成的案件可以立案并进入正常的诉讼程序。这种附设在法院的调解机构目前各地大多由政法委或司法局主导而设立 “人民调解工作室”、“人民调解窗口”等,有的地方调解机构的设立、管理、调解员的选聘等由法院主导,如2006 年上海市浦东区法院启动了诉前调解机制,其“诉前调解” 窗口由立案庭在立案大厅内设置,由立案庭负责协调管理。鉴于法院在纠纷解决中的地位、职责和专长,该调解机构由法院来主导更符合发展趋势。[40] 第二,协助调解。协助调解指人民法院根据案件需要邀请相关单位和个人协助调解。[41]“有关单位”主要指“与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织”,“有关个人”主要指 “具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人”。[42]第三,委托调解。委托调解指在民事诉讼过程中,法院在征得当事人同意的前提下,委托基层群众自治组织、工会、妇联、人民调解委员会等有关组织或者人大代表、政协委员、律师等个人进行调解。第四,和解协调。和解协调指在纠纷处理过程中,由于种种主客观原因和障碍的存在,当事人双方难以达成和解协议,法院的审判辅助人员、有关单位或者个人根据当事人申请介入和解过程,积极引导双方达成和解协议。[43]
(二)司法ADR 的存在问题(www.xing528.com)
近年来,各地人民法院积极探索、勇于实践,利用司法ADR化解社会纠纷,取得了一定的经验和成效。但是,司法ADR运用过程中也存在以下主要问题:第一,司法ADR的利用率偏低。根据南京地区两级法院的实证调查研究,法院在少数案件调解中运用了ADR,而未利用ADR的案件数占总调解案件数的89.6% ;多数法官对司法ADR的概念较为陌生,对具体操作层面的相关法律和司法解释规定也缺乏了解。因此,与西方大多数案件均通过ADR解决的情况相比,我国司法ADR 尚处于起步和低级阶段。第二,司法ADR的程序规则缺失。 目前来看,无论《民事诉讼法》还是相关司法解释,对司法ADR的相关规定都较为笼统,可操作性不强,法院如何启动程序、法院与社会资源如何交接、如何终止程序等均没有相关具体规定,导致司法ADR的利用过程中由于没有法定程序参照而导致法院自由构建程序的乱象。第三,司法ADR的配套措施不足。无论协助调解、委托调解还是和解协调,社会资源参与调解属于义务劳动、没有报酬,主要以法院与这些单位或个人间友好合作关系为依托,这导致社会组织或个人参与法院调解的积极性不高,而对参与法院调解的社会组织或个人进行补偿和保障的激励机制尚未建立。[44]
(三)司法ADR 的域外借鉴与本土完善
在借鉴美国等国家司法ADR经验基础上,我国司法ADR发展应完善以下措施:第一,拓展司法ADR形式。从域外经验来看,美国司法ADR 主要以法院内附设早期中立评价、调解、仲裁、简易陪审团审理等方式出现, 日本主要表现为调停制度,我国台湾地区以法院内附设调解为主。我国应当在实践中进一步探索除调解外的其他ADR形式,如仲裁、观审制等[45],并对每一种形式进行具体的制度设计,从而建立司法ADR满足不同需求的多样性、多层次的格局。第二,规范司法ADR程序。调解不像诉讼那样设置对抗性程序,但是简便、通俗、非对抗化的程序设计也是必不可少的。如美国司法ADR的基本程序可分为:(1)调解人向当事人作介绍及了解基本规则,表明自己中立的角色立场。(2)通过联席会议进行信息交换。(3)单方会议阶段探索当事方之间的利益及关系,了解有关当事人争议点的额外细节。(4)建立可选方案,如和解的选择方式、有关法院可能如何判决等。(5)交换提议。(6)缩小可选方案范围。(7)达成调解协议。我国司法ADR 程序设计,既要设计诉前法院附设调解机构调解、协助调解、委托调解、和解协调的共性程序,又要根据它们的不同特点作出具体的程序安排,使得程序设计具有可操作性。同时,司法ADR程序安排既要鼓励当事人利用ADR,又要尽可能使用激励或强制手段使得当事人接受ADR的结果,从而减少法院诉讼压力。许多国家当事人接受司法ADR的结果后,诉讼费用上将会减半。美国的法院附设仲裁,不服仲裁结果而提起诉讼的一方,如在诉讼中未增加利益,将受到惩罚。[46] 第三,完善司法ADR配套措施。西方国家司法ADR有一系列的配套保障措施,如调解人的权利保障和经济保障、当事人的机密保障,如美国ADR调解强调保密性原则,调解人仅将双方当事人的诉答观点、争议焦点和庭前提交的证据整理成卷宗移送审判庭,而不得将调解时的笔录入卷,[47] 同时,它还强制当事人到场参与ADR过程等。而我国司法ADR一切以当事人的自愿为前提,缺乏刚性的保障措施,这是导致ADR 利用率低的重要原因。当前,首要的是对司法ADR提供充足的经费保障,各级党委和政府应将司法ADR经费列入财政预算,加强对司法ADR的财政投入力度,政法委、法院、司法局等相关单位也要拨出专款专用于司法ADR运作,保障其办公经费和调解人员工资报酬,从而提高调解主体的工作积极性,激发我国司法ADR 的内在潜力。
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