国家治理背景下司法能力形态特殊

权力可分为两种类型。一种是对人和物的直接控制，可称为实体化权力；另一种通过思想的内化影响行为从而实现间接控制，可称作“意象化权力”。^[101]在一个长期以儒家思想作为意识形态治理工具的传统中国，统治者特别注重对 “意象化权力” 的运用，试图通过对道德观念的维护以及国家权力正当性的宣传建构社会的“集体意识”，涂尔干便认为传统社会属于一种“机械团结”的社会，社会分工不足导致各社会组织之间依赖性差，以集体意识和集体信仰主宰一切才能实现社会的融合。^[102]传统社会缺乏学校、报刊、广播、电视、网络等实施“意象化权力” 的载体手段，司法场域“意象化权力” 的运用不容错过，如惊堂木的使用、行刑场景的肃杀等都在暗示国家权力的强大与威严，司法过程中意识形态的灌输也必不可少。

按照儒家思想，讼争产生的原因在于对老百姓“教化不行”导致其不明礼义，以至行为突破礼义界限，如果让他们都能够明礼义、知廉耻，严格按照“礼”的标准行事，就不会产生讼争，儒家提倡“明刑弼教”的最终目的是要实现“以德去刑”。于是，中国传统司法把无讼作为司法的最高价值目标，司法审判的目的不只是案结事了，还要让当事人及普通民众受到道德感化，在司法审判过程中施行道德教化成为基本司法原则。^[103]清代汪辉祖对此有明确认识：“不知内衙听讼，止能平两造之争，无以耸旁观之听；大堂则堂以下伫立而观者不下数百人，止判一事，而事之相类者，为是为非，皆可引伸而旁达焉。未讼者可诫，已讼者可息。”^[104] 山西省平遥县目前仍保留的完整的传统中国县衙署的一副楹联也可印证传统司法的教化功能，“莫寻仇，莫负气，莫听教唆到此地，费心费力费钱，就胜人，终累己；要酌理，要揆情，要度时事做这官，不勤不清不慎，易造孽，难欺天”。上联针对案件当事人或普通民众而言，主要教育他们少打官司或不打官司；下联针对司法官员而言，要求他们酌理揆情，以勤、清、慎的态度审理案件。^[105] 于是，司法官员如何对当事人和民众实施教化以达到司法理想效果，这在传统司法过程中相当重要，这种司法教化能力是传统司法官员所应具备的基本能力。清代康熙年间，陆陇其任某地知县，有兄弟二人因为财产争讼告至县衙，陆知县没有按正常诉讼程序进行审理，既“不言其产之如何分配，及谁曲谁直”，也不作判决，“但令兄弟互呼”，“此唤弟弟，彼唤哥哥”，“未及五十声，已各泪下沾襟， 自愿息讼”。^[106]这里，陆知县责令二人对方称谓，意在让他们体会兄弟之情分、相互之道德义务以及兄友弟恭的道德伦理，至于财产分配之公平与否已无意义。而且，古代司法官员判决案件，引用最多的并不是法律条文，如何借助先贤的教诲语录、感人事迹和伦理典故成为司法官员不可或缺的司法能力，如宋代司法官员胡颖在判决一起改嫁之妇谋占前夫财产的案件时，引用汉代陈孝妇丈死后养姑28 年不改嫁的故事进行教育；^[107] 文天祥在一篇不足四百字的判决书里竟多处引用孔子、孟子、子贡以及《大学》 的有关学说、引文及道德说理，所占篇幅很大。^[108]

当然，这也是泛道德主义主宰传统司法的一种体现，司法教化能力的前提是司法官员道德上的完善，明君和清官世世代代受后人讴歌，但即便是明君和清官判案也多使用一些非常规手段，其司法专业能力其实远远不够，道德上的高调与整体性司法专业能力的低下形成鲜明对比，也是传统司法不断走向困境的原因所在。正如黄仁宇先生评论海瑞时所言：“海瑞一生的经历，就是这种制度的产物。其结果是，个人道德之长，仍不能补救组织和技术之短。”^[109]

【注释】

[1]参见张晋藩：《中国古代司法文明与当代意义》，《法制与社会发展》2014 年第2 期，第21页。

[2]夏商周三代实行宗法分封制，等级森严，采邑、官职均根据宗法血缘关系世袭，这是司法官职来源的主要形式。

[3]客卿制即“以客出仕”，“客”是作为“士”的知识分子阶层，商鞅相秦便是典型例证，历代秦相多为“客”之身份，后为秦朝所沿袭。

[4]“察举”即由各级官吏自下而上考察和推荐人才为官；“征辟”制包括征召和辟举两种，前者以皇帝的名义直接征聘名士入京任官，后者指中央地方的高级官吏有权征聘士人充当幕僚。

[5]中正是官职名称，州设大中正，郡设小中正。大小中正都由朝官担任，负责掌管某一地区人才的品评和推荐，中正官根据被推荐人家庭出身和本人才能优劣分为九个等级，即为“九品”，根据“九品”等级推举为官。

[6]参见胡旭晟：《狱与讼：中国传统诉讼文化研究》，中国人民大学出版社2012 年版，第16～17 页。

[7]一是“敬于刑、有德惟刑”；二是“哲人惟刑”；三是“兹式有慎”。

[8]参见杨帆：《德治图景下的中国传统司法文化研究》，中国政法大学2005 年博士学位论文，第51 页。

[9]梁治平：《法意与人情》，海天出版社1992 年版，第105 页。

[10]《辞源》，商务印书馆1979 年版，第3136 页。

[11]《辞海》，上海辞书出版社1989 年版，第2202 页。

[12]王绪霞认为“残酷”只是个别酷吏的表现，而被误认为是酷吏的共同特征。参见王绪霞：《〈史记〉中“酷吏”词义的文化解读》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006 年第2 期，第144 页。

[13]参见严耀中：《从魏晋间关于肉刑争议看酷吏性质之变化》，《社会科学战线》2008 年第5 期，第77 页。

[14]《史记》卷一二二《 郅都传》。

[15]《汉书·淮南衡山济北王传》。

[16]欧阳修等：《新唐书》卷二〇九《索元礼传》，中华书局1975 年版。

[17]班固：《汉书》卷七五《夏侯胜传》，中华书局1962 年版。

[18]班固：《汉书》卷七六《王尊传》，中华书局1962 年版。

[19]武帝时期，地方诸侯实力虽远逊于“七国之乱”前各诸侯国，但依然是中央集权统治的潜在威胁。

[20]袁宏：《两汉纪》卷二一《孝桓皇帝纪上》，中华书局2002 年版。

[21]司马迁：《史记》卷一二二《酷吏列传·张汤》，中华书局1982 年版。

[22]司马迁：《史记》卷一二二《酷吏列传·王温舒》，中华书局1982年版。

[23]薛明扬：《西汉循吏酷吏辨》，《秦汉史论丛（6）》，江西教育出版社1994 年版。

[24]欧阳修等：《新唐书》卷二〇九《酷吏传序》，中华书局1975 年版。

[25]参见秦进才：《汉武帝时代的皇权与酷吏》，《河北师范大学学报》（哲学社会科学版）2008 年第5 期，第126 页。

[26]张云璈：《简松草堂文集》，《续修四库全书》卷八《读酷吏列传》，上海古籍出版社2002 年版。

[27]［美］余英时：《士与中国文化》，上海人民出版社2003 年版，第136 页。

[28]参见林存光：《儒家的仁爱政治观与循吏文化》，《孔子研究》2008年第5 期，第96 页。

[29]参见李交发：《古代中国司法官的处事风格与角色意识》，《湘潭大学社会科学学报》2001年第6 期，第61页。

[30]《旧唐书·良吏上》。

[31]《名公书判清明集》卷十，中华书局1987 年版，第362 页 。

[32]参见王志玲：《论中国古代循吏的行政特点》，《中州学刊》2011年第4 期，第 194 页。

[33]《明史》卷二百八十一·列传一百六十九·循吏。

[34]［宋］陈襄：《州县提纲》卷一，《奉旨循理》第602 册，第622 页。

[35]《汉书·谷永传》。

[36]参见宋娜、巴新生：《泛血缘文化中的吏民关系——以汉代循吏为考察中心》，《天津师范大学学报》（社会科学版）2012 年第3 期，第38 页。

[37]《清代吏治丛谈·涞水令之德政》。

[38]对于书吏的职责，瞿同祖先生概括为草拟公犊、填制例行报表、拟制备忘录、填发传票、填制赋税册籍整理档案。参见瞿同祖：《清代地方政府》，法律出版社2003 年版，第70～73 页。其中刑名书吏承担司法职能，主要包括：行政长官升堂审判的有关准备工作和堂上事务、在勘验中登录《尸格》、填发与司法有关的票稿、办理与案件审理有关的案件文书和司法事务文书、整理与案件有关的档案等。参见杨帆：《德治图景下的中国传统司法文化研究》，中国政法大学2005 年博士学位论文，第30 页。

[39]服役于官府，充当信差、门卫、警员或其他卑贱职役。

[40]参见赵元尧：《话说“幕僚”与“幕友”》，《文史杂志》2013 年第4 期，第69 页。

[41]有的地方官府此项开支由某项政务专用经费中支出，甚而来自地方官薪俸或养廉银。

[42]参见赵元尧：《话说“幕僚”与“幕友”》，《文史杂志》2013 年第4 期，第68 ～69 页。

[43]参见瞿同祖：《清代地方政府》，法律出版社2003 年版，第175～176页。

[44]参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1987 年版，第129 页。

[45]参见翟东堂：《论清代的刑名幕友及其在政治生活中的作用》，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2004 年第4 期，第143 页。

[46]参见阎长贵：《清代嘉兴知府阎尧熙事略初探》，《沧桑》2009 年第6 期，第43 页。

[47]参见高天文：《清代成案制度与英国判例制度的比较研究》，南京师范大学2007 年硕士学位论文，第15 页。

[48]参见郭成伟：《大清律例根原》，上海辞书出版社2012 年版，第32页。

[49]《佐治药言·检点书吏》，辽宁教育出版社1998 年版。

[50]参见李灿：《初论清代刑名幕友》，《西南政法大学学报》2013 年第5 期，第15 ～16 页。

[51]《学治臆说·卷上·欲尽吏职非久任不可》，辽宁教育出版社1998 年版，第47 页。

[52]《病榻梦痕录》，中华书局1990 年版，第11 页。

[53]参见李灿：《初论清代刑名幕友》，《西南政法大学学报》2013 年第5 期，第16 页。(www.xing528.com)

[54]如皇帝、皇后生日等喜庆日、祭祀日、哀悼日以及春节、端午、中秋、重阳等民间节日。

[55]如案情缓急、涉案人员多寡、犯罪现场的勘验情况等。

[56]听讼是司法主官亲自履行的职责，法律不允许幕友代理，“听讼是主人之事，非幕友所能专主”。参见汪辉祖：《佐治药言》，黄山书社1997 年版，第147 页。

[57]参见陈利：《知识的力量：清代幕友秘本和公开出版的律学著作对清代司法场域的影响》，《浙江大学学报》 （人文社会科学版）2015 年第1期，第17 ～18 页。

[58]参见汪辉祖：《佐治药言》，黄山书社1997 年版，第56 页。

[59]张廷骧：《入幕须知五种》，清光绪十年（1884）刻本，第56 页。

[60]如幕友沈之奇所著《大清律辑注》和万枫江所著《大清律例集注》等都被赋予法律效力。

[61]参见李灿：《初论清代刑名幕友》，《西南政法大学学报》2013 年第5 期，第20 页。

[62]参见胡旭晟：《狱与讼：中国传统诉讼文化研究》，中国人民大学出版社2012 年版，第238 页。

[63]田涛、李祝环：《接触与碰撞：16 世纪以来西方人眼中的中国法律》，北京大学出版社2007 年版，第122 页。

[64]台湾“商务印书馆”编委会编：《辞源》（上册），台湾“商务印书馆” 1984 年版，第273 页。

[65]熊钝生主编：《辞海》（第一册），台湾“中华书局”1980 年版，第625 页。

[66]［法］狄德罗：《丹尼·狄德罗的 〈百科全书〉》，［美］斯·坚吉尔英译，梁从诫译，辽宁人民出版社1992 年版，第358 页。

[67]赵春燕认为应将神示裁判作为刑讯制度发展的一个独立时期。参见赵春燕：《中国古代刑讯制度演变规律之研究》，《中国刑事法杂志》2003 年第4 期，第111页。

[68]郑智：《刑讯与五听：“情实”背后的身体思维模式》，《法律科学》2014 年第3 期，第33 页。

[69]《四书五经·礼记》，新疆人民出版社2002 年版，第114 页。

[70]沈家本、邓经元、骈宇骞：《历代刑法考》，中华书局1985 年版，第502 页。

[71]钱大群主编：《中国法制史教程》，南京大学出版社1987 年版，第60 页。

[72]睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978 年版，第245～246 页。

[73]参见瞿同祖：《瞿同祖法学论著集·中国法律与中国社会》，中国政法大学出版社1998 年版，第230 页。

[74]参见赵春燕：《中国古代刑讯制度演变规律之研究》，《中国刑事法杂志》2003 年第4 期，第114～115 页。

[75]《大清新法令辑览》，上海群益书社1911 年版，第223 页。这里的“凌辱” 包括刑讯。

[76]《大清新法令辑览》，上海群益书社1911年版，第85 页。

[77]司马迁：《史记》，中华书局1975 年版，第2560～2561页。

[78]路温舒：《尚德缓刑书》，《古文观止》卷六。

[79]［法］狄德罗：《丹尼·狄德罗的 〈百科全书〉》，［美］斯·坚吉尔英译，梁从诫译，辽宁人民出版社1992 年版，第358 ～ 359 页。

[80]《折狱龟鉴·释冤·庄遵审奸》。

[81]班固撰，颜师古注：《汉书·鲍宣传》，中华书局2005 年版，第2315 页。

[82]《旧唐书·刑法志》。

[83]郑观应：《盛世危言》，内蒙古人民出版社199 6年版，第319 页。

[84]如贝卡利亚认为，刑讯通过制造肉体的痛苦从而使得受讯供者内心产生愧辱，招供意在洗涤耻辱，以肉体痛苦的手段洗刷道德上的耻辱。参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002 年版，第40 页。

[85]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982 年版，第93 页。

[86]［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999 年版，第60 页。

[87]司马迁：《史记》卷一二二《酷吏列传·张汤》，中华书局1982 年版。

[88]司马迁：《史记》卷一二二《酷吏列传·王温舒》，中华书局1982年版。

[89]《新唐书》卷二〇九《索元礼传》。

[90]许大龄：《清代捐纳制度》，哈佛燕京学社1950 年版，第21页。

[91]参见黄仁宇：《中国大历史》，三联书店1999 年版，第47 页。

[92]苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，三联书店2006 年版，第140 页。

[93]参见张建伟：《窦娥的“二度被害”——读朱苏力 〈窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题〉》，《清华法治论衡》2008 年第1期，第28～30 页。

[94]李彤：《探寻杜绝刑讯逼供的现实路径——以对古代刑讯制度运行的社会基础考察为中心》，《理论月刊》2008 年第1期，第100 页。

[95]苏力：《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》，《中国社会科学》2005 年第2 期，第105 页。

[96]典型的如三司会审、厂卫司法、步军统领衙门等。

[97]张晋藩：《求索集——张晋藩先生与中国法制史学四十年》，南京大学出版社199 6年版，第353 页。

[98]如明朝的圆审、朝审、大审、热审等，清朝在明朝朝审基础上发展出秋审。

[99]明朝吕坤在《实政录》 中记载的一些有关人命案的检验方法、清代王明德针对尸体被烧无尸骨可以检验的情况总结出 “检地法” 等。参见郭成伟：《中国证据制度的传统与近代化》，中国检察出版社2013 年版，第235页。

[100]［美］乔恩·R.华尔兹：《刑事诉讼大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993 年版，第283 页。

[101]参见［美］克利福德·格尔兹：《尼加拉：十九世纪巴厘剧场国家》，赵丙祥译，上海人民出版社1999 年版，第121页。

[102]参见涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000 年版，第133～134 页。

[103]参见刘桂新：《论中国传统司法的特质及其功能困厄》，《时代法学》2014 年第2 期，第82 页。

[104]汪辉祖：《学治臆说·亲民听讼》，徐明、文青点校，辽宁教育出版社1998 年版，第51 页。

[105]参见张仁善：《从司法主体性情取向的养成看中国古代法律预期的不确定性》，曾宪义主编：《法律文化研究》（第4 辑），中国人民大学出版社2008 年版，第77 页。

[106]《陆稼书判牍·兄弟争产之妙判》。

[107]参见《名公书判清明集》卷一。

[108]参见《文山先生全集》卷二。

[109]黄仁宇：《万历十五年》，中华书局1982 年版，第135 页。