在传统社会,与专制权力强大相悖的是控制社会的国家能力远远不够。 中国科技、经济、信息、交通等基础性国家能力都处于较低水平,基于财力有限国家也缺乏稳固和强大的军事力量维持社会治安,再加上统治集团内部的互相离心、倾轧甚至对朝廷的反叛,国家对社会的控制能力十分有限。传统国家权力触角一般只延伸到县一级,而且极不灵敏,国家基础性能力的不足导致国家几乎没有办法实现其统治社会的雄心,传统国家除了征收赋税、征用劳役和兵役以及惩罚犯罪之外,对民众日常行为基本无力监督和控制,“山高皇帝远”便是老百姓日常生活的生动写照。国家能力不足,司法资源配置有限,再加上传统司法体制导致司法专业化滞后,司法能力的孱弱性便势在难免。传统司法能力孱弱性具体表现在:第一,司法主体独立司法能力不足,需要借助于诸如“神判”这样的超自然力量、司法幕友、刑讯、家族司法等与现代司法理念相悖的资源与力量完成审判任务。第二,传统司法定纷止争的范围和能力有限,司法能力所及的范围主要是刑事案件和相当有限的民事纠纷,私法性质纠纷多由基层社会自治机制通过道德规范、习惯规范等予以解决,只有极少部分会提交给官府解决。第三,传统司法的社会控制能力薄弱,统治者更多借助伦理道德、宗教、行政等其他手段实施社会控制,司法的社会控制能力和手段均受到一定的限制,例如中国古代证据制度中的“亲亲相隐”原则,不能从现代亲属拒证权的人权角度解释,而更应该从皇权统治基础来解释,亲属之间的相互告发和作证虽有利于查清案件事实、追究犯罪,但破坏伦理纲常的负面影响更大,伦理纲常、家庭稳定乃至政权统治基础,比查清案件事实、分清当事人之间的权利和义务重要得多。正如乔恩·R.华尔兹教授所言:“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某种关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”[100](www.xing528.com)
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