古代刑讯的根源和司法能力阐释

从司法能力视角解释古代刑讯可以结合主观主义与客观主义解释立场，比单纯从文化心理等角度解释古代刑讯根源^[84]具有更强的科学性和有效性。

（一）司法主体独立能力与刑讯政治根源

在古代社会，司法能力深深嵌入于君主专制主义官僚政治中。这种专制主义官僚政治以皇帝为核心，皇帝是国家的化身，是一切权力的来源。司法官员只是一没有职业特性的普通官僚，受皇帝任命，对皇帝尽忠职守，运用司法手段维护皇帝“家天下”秩序和专制主义官僚统治。于是法庭成为皇权机器的基本构件，司法行为都必须以皇权意志为依归，与政治统治和社会治理的政治目的保持高度统一，司法权力与司法能力都深深嵌入到这种政治体制之中。

刑讯本就是国家专制权力强化的表征。在人类社会早期的神判模式下，国家作为司法仲裁者的角色比较消极，通过刑讯逼迫口供的愿望和威望皆为不足，国家权力孱弱，如何实施专断的刑讯？随着国家权力的兴起，专制色彩的强化，国家的角色愈加积极主动，“拷问可能适合专制国家，因为凡是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体最好的动力”^[85]。刑讯一定程度上便是国家专制权力逐渐强化的伴生物和副产品，福柯认为酷刑有着揭示真相和显示权力运作的两面性，“如果酷刑在法律实践中根深蒂固，那是因为它能揭示真相和显示权力的运作”^[86]。

在司法主体依附于专制权力、独立能力孱弱的境况下，司法中的刑讯不过是满足统治者专制权力的需要的工具。从巩固和强化皇权的需要出发，从制裁宗室贵族、打击豪强兼并之家的目的出发，汉武帝重用大批酷吏，张汤自称：“无尺寸功，起刀笔吏，陛下幸致为三公。”^[87]河内太守王温舒“好杀伐行威不爱人”，“天子闻之以为能，迁为中尉”^[88]；唐朝索元礼制造各种酷刑的目的就是要“讯一囚，穷根柢，相牵联至数百未能讫”，从而得到武则天“数引见赏赐”。^[89]

（二）司法财政汲取能力与刑讯经济根源(www.xing528.com)

中国国家财政主要取自农业，国家财政能力十分有限，军事需要、水利工程等经费都很吃力，即便清代康乾盛世亦存在财政吃紧问题。许大龄在《清代捐纳制度》一书中道出清朝施行捐纳制度的根本原因，认为其主要在于国家财力有限，不得不施行该项制度用于军需、河工、营田、赈灾等目的， “国家经费有常，所入之数，由雍正讫嘉、道，都不过四千万两，然每遇军需、河工、灾歉，则告支绌，其抵偿之法，唯仗捐纳。道光以下，所入日少，即已纳亦不能补绌”^[90]。基于财力有限，国家缺乏稳固和强大的军事力量维持社会治安，再加上统治集团内部的互相离心、倾轧甚或反叛，国家对社会的控制能力十分有限。传统国家权力触角一般只延伸到县一级，而且极不灵敏，比如据司马迁称：汉代从内地运输64 石的粮食只有1 石能够到达战事前方。^[91] 军需、河工、营田、贩灾尚缺经费，司法经费不足自然不可避免。

在司法财政汲取能力有限的情况下，历朝历代对破案和审案期限规定并不因此放松，若不在法律规定期限内破案和结案，司法官员将受到严厉处分，也定然影响其政绩考核和职位升迁。在此巨大压力之下，一旦抓住嫌犯，司法官员岂可轻易错过？若嫌犯不愿招供，为谋求在审限内了解案件，刑讯也就变得不可避免，甚至变本加厉。刑讯的低成本、高效率优势能够在一定程度上弥补司法资源与经费的不足，因而受到司法官员的青睐。

（三）司法事实认定能力与刑讯技术根源

当人类社会证据制度从 “神示证据制度” 阶段发展到 “法定证据制度”阶段时，古代司法官员在审理案件时需要以事实作为裁断的依据，而对已然发生的案件进行案情还原并非易事。中国自然科学落后，化学、物理学、解剖学、组织学、病理解剖学、药理学与毒理学等都很落后，与之相关的法医学及刑侦技术也难免落后，指纹鉴定技术、足迹鉴定技术、笔迹鉴定技术、化学检验、物理检验、死亡解剖技术等在古代中央都是缺乏的，更不要说基层社会的相关状况。正如苏力教授所总结：“在这种技术和人才条件下，即使投入大量人力、物力和时间，也无法获取今天看来数量足够并可靠的犯罪或未犯罪的证据。”^[92] 当然，也有学者对此提出质疑，认为讯问和质证需要多少科学技术手段值得探讨，在法庭上获取言词证据和对这些证据进行检验 “技术含量” 颇低，有些科学技术设备常常不过是用来固定证据的手段，不能代替传统的取证和对言词证据的检验手段，不能代替传统的讯问方式成为取证手段。而且科学技术的发展和在刑事司法领域的应用主要体现在实物证据领域。苏力强调在缺乏与刑事司法相关的科学技术的前提下要发现审判所必需的基本事实“极为困难”，但忽视了传统中国社会状态在相当程度上可以化解所谓的“困难”。^[93] 我们认为，在交通不便、信息收集困难、技术手段不足的传统社会，司法官员收集案件信息比较困难，对每一个案件进行全面的物证搜集确是一种苛求，司法事实认定能力不足客观存在，例如北宋时韩亿参政知洋州时，“州豪李甲，兄死迫嫂使嫁，因诬其子为他姓，以专其赀。嫂诉于官，甲辄赂吏掠服之，积十余年，诉不已。亿视旧牍未尝引乳医为证，召甲出乳医示之，甲亡以为辞，冤遂辨”。在缺乏现代亲子鉴定技术的古代社会，探知本案中被改易他姓的李甲的侄子是不是李家的血脉，只能靠接生婆指认，而万一接生婆远走他乡或死亡，本案事实将无法查明。^[94]

但司法认定事实能力不足并非放纵犯罪的充分条件，一旦社会基本安全和秩序都得不到保障，政权的合法性必将出现危机，任何政权都应在现有的技术和资源条件下尽可能准确地发现罪犯、惩罚罪犯。其采取的措施可以有：较低的证据标准、依据常识进行利益推论、“五听”等审讯方法、欺骗、诱供等，这些方法都有一定效力但弊端亦明显。^[95]在物证不足、其他措施效果有限的情况下，通过刑讯获取口供便成了一种高效的取证方式。