(一)有助于司法裁判合法性的证成
程序主义法律范式下的法律商谈理论,可以作为司法裁判的论证模式,这种论证模式不是简单的逻辑—语义学证明方式,不能单纯依据逻辑的合理性,而是一种语用学的证明方式,要考虑整个法律体系运转的语境,使得法律文本通过语境的还原来取得其在交往行为中的真实意义,法律商谈理论 “把司法判决的合理可接受性不仅同论据的质量相连接,而且同论辩过程的结构相连接”。[68] 在现实空间中,法律商谈与正式司法程序交织在一起。法律商谈理论渗透到司法程序中,双方当事人并非被动地接受法官审判,而是自主、平等地参与司法过程,并以和平的、理性的方式进行利益论辩,在与对方当事人及法官进行理性商谈的基础上达成一定的共识。司法程序为法律商谈提供了稳定而可靠的平台,降低了其带来的不确定性,减少了法律商谈中的试错成本。当然,真实空间中的司法程序由于受到时间和司法资源等要素有限性的制约,要完全符合理想性法律商谈程序也是不切实际的,只能力求近似地达到法律商谈程序的理想。哈贝马斯认为,理想性法律商谈程序必须满足三个交往条件:第一,阻止对论辩的不受合理推动的中断;第二,保障人们对论辩过程的普遍、平等的了解和和平、对等的参与等方面的自由;第三,排除理解过程内外所产生的任何强制,除了合作地追求真理以外的所有其他动机都被中立化。[69]法律商谈理论将司法过程还原为一种司法人员与利益各方之间的对话关系,而不是权力与服从的关系,利益各方在司法过程中的参与保证了主体间性的实现,无论事实认定还是法律适用都来源于诉讼主体普遍的或多数的共识,进而有助于司法裁判的合法性证成。
(二)促进司法亚政治功能的实现
在现代社会,国家不再垄断一切政治资源,国家强制性力量也不能彻底操控一切,更多的可行性方案只能是劝导和说服,这就促使大型组织、社团等作为亚政治中心的出现。现代风险社会中的亚政治的实质在于实现政治的“去中心化”(decentering),“政治从官方领域——议会、政府、政治管理——转移到社 团主义(corporatism)的灰色领域”[70]。政府和立法机关不能有效解决各种亚政治功能系统之间的利益对立,司法便成为主要的公断人角色。围绕特定利益争议的解决的司法活动已成为一种重要的现代化反思机制,这种反思性机制以双方或多方对话、协商、论辩的形式出现,不仅能解决纠纷往往也可以形成调整利益关系的规范来指导未来社会风险决策,就此而言,司法过程和程序为现代风险社会的亚政治格局提供了中心论坛。[71](www.xing528.com)
(三)推动法院建制的公共领域化
经典的司法理论认为,法院应独立且保持与其他权力及社会利益领域的距离,这一直是现代法院建制的一种基本理念。在这种基本理念下,司法判决仅凭知识逻辑和法律理性、严格适用实在法规范条款而作出合法性判决,而不受诸如政治倾向、意识形态、道德舆论、伦理习惯、宗教信仰和其他实用主义理由的影响。但是现代风险社会中利益渐渐复杂化和动态化,有关形式法规则内容之意义的确定性共识也难以形成,仅靠现有法律逻辑已不能解决问题而必须诉诸法外其他资源,“当法官走进某个认识论的死胡同,有必要将自己的决定(无论是有反思地还是无反思地)基于某个伦理或政治原则、社会舆论或者其他什么东西的时候,他就不大可能逃脱这种不确定性”[72]。一方面,现代风险社会司法的公共政策创制权能的强化,使得各种利益集团试图对司法结果施加各种影响;另一方面,反思性司法之公共政策创制权能的强化,势必也存在一个权力的合法性及其限度问题。法院在影响立法及创制公共政策的同时,各种社会利益集团也要对司法权力施加影响和监督,“在这样的政治化背景下,关于法院系统的开放性、透明性、 民主性以及‘审判者也受审判’式监督机制的要求迟早会被提上议事日程”[73]。司法应当顺应时势,从 “精密司法” 的作坊式超然构造逐渐转变为“民主司法” 的公共领域,只有司法演变为一种论坛广场,法院建制的公共领域化才得以形成。[74]
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